【案情回放】

　　原告乐视网信息技术（北京）股份有限公司依法取得电视连续剧《甄嬛传》在中国大陆地区的独占信息网络传播权，时间自2012年3月26日起至2018年3月26日止。

　　原告发现被告深圳市天威视讯股份有限公司未经许可，通过其经营的网站www.topway.com.cn，以与电视台同步七日“回看”栏目，向网络用户提供《甄嬛传》已播出剧集的随时点播观赏服务。其公证取证过程如下：2013年1月27日，原告的委托代理人在互联网状态下通过百度空白搜索框输入“天威”进行搜索，在搜索结果中点击“天威视讯”，进入“威视网”首页，点击“电视回看”，依次点击自“1月23日”至“1月21日”，在结果页面中点击“甄嬛传（49）”，可以观赏“甄嬛传”第49集；同时，依该点击方法还可以观赏《甄嬛传》已播出的其他剧集。

　　根据上述事实，原告认为被告以“回看”的形式向公众提供电视连续剧《甄嬛传》，侵犯了其信息网络传播权，要求被告停止侵权，并赔偿其经济损失20万元。

　　2014年2月，广东省深圳市福田区人民法院判决被告的行为侵犯了原告涉案电视连续剧《甄嬛传》的信息网络传播权，责令其停止侵权，并赔偿原告经济损失2万元。

　　【不同观点】

　　第一种观点认为，被告以“回看”的方式播放电视剧《甄嬛传》不属于侵犯原告著作权（包括信息网络传播权）的行为。因为在三网融合的时代背景下，被告就其有线电视台热播剧提供七天的“回看”服务，属于电视台新开发的电视服务项目，如果认定“回看”服务构成侵权，将影响新的传播技术的发展，而且“回看”服务运营商也不可能对每个电视节目都一一获得授权，同时，“回看”服务也不会损害权利人的利益，如果认定该服务构成侵权，会导致服务商向用户转嫁成本，从而不利于三网融合产业的发展以及文化大繁荣。

　　第二种观点认为，被告以“回看”的方式播放电视剧《甄嬛传》，这属于广播权控制的行为范畴，不受信息网络传播权调整，故被告的行为不构成侵权。理由是，被告作为电视台的经营者，通过其网站以同步七日“回看”的方式，向用户提供《甄嬛传》已播出剧集的随时点播欣赏服务，原、被告对该事实予以认可，这说明被告已取得电视剧《甄嬛传》的广播权，其在通过有线电视播放《甄嬛传》以后，对已播出剧集又以“回看”的方式提供七日内的点播观赏服务，该“回看”服务属于被告传统广播电视业务的发展和延伸，在行为性质上属于广播行为，故不构成对原告《甄嬛传》所享有的信息网络传播权的侵犯。

　　第三种观点认为，被告以“回看”的方式向公众提供电视剧《甄嬛传》的点播观赏服务，该行为侵犯了原告的信息网络传播权。理由是，信息网络传播权是“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，在被告提供的《甄嬛传》七日“回看”服务内，网络用户可以通过登录被告的网站，从而在自己选定的时间和地点获得已播出《甄嬛传》剧集的在线点播观赏服务，该行为侵犯了原告的信息网络传播权。

　　【法官回应】

　　未经许可提供“回看”服务侵犯信息网络传播权

　　本案是三网融合背景下发生的涉及“回看”服务被诉侵犯信息网络传播权的典型案例。应当说，依据目前我国著作权法的规定，未经许可提供“回看”服务侵犯信息网络传播权，已是被大多数人所接受的观点，但仍有人对此提出质疑，从而出现了一些似是而非的观点，因此，对该问题进行研讨颇有意义。

　　1.“回看”服务的技术实现过程和类型

　　在传统有线电视技术背景下，有线电视网络只能用于传输有线电视信号，用户只能根据电视台预先公布的节目时间表欣赏预定播出的电视节目，而不能自行选择电视节目和欣赏的时间。由于现代人工作以外的闲暇时间已被碎片化，人们很难持续在一定时间并按照固定的时间点去追看某部按时播出的电视剧。而在通常情况下，播放影视节目的正版互联网站，往往是在影视节目被电视台热播过一段时间之后，影视作品的制片人才有可能授权特定的互联网站播放该影视作品。对于那些基于各种原因错过某些电视节目播出时间，或者还想再看已播出的某些电视节目的用户来说，如果未出现新的传播技术，其要么只能期待有线电视台下次再安排播出该节目，要么等到该电视节目被电视台热播过后，再在互联网上搜寻该电视节目进行观赏。

　　让用户在错过电视节目播出时间后，能够在最快的时间内观赏到该电视节目，成为催生新的经营模式之创新点的动力。在三网融合的新技术传播条件下，有些经营者开发出“回看”服务来解决该问题，“回看”服务正是在这种时代背景下产生。在司法实践中，涉及“回看”服务主要有以下两种类型：

　　一种是，人们将原本互相独立的有线电视网络、计算机网络和电信网络整合成兼具三者功能的统一网络，具体传输技术表现为：先由有线电视网络执行直播（广播）电视节目的功能，用户通过该实时直播技术，能够按照电视预定播出的时间观赏丰富的节目内容；然后人们将已经直播完的电视节目，上传到三网互联状态下的计算机网站的服务器上，由其执行已经直播（广播）完电视节目在特定时间内的“回看”功能。因为利用了三网融合技术，上述直播（广播）的电视节目和“回看”的电视节目，均能够在视觉效果较好的电视机屏幕上播出，从而将有线电视的“直播（广播）”功能和互联网的“点播”功能完美融合，给用户带来了便捷、多样的观赏体验。比如，中国电信股份有限公司和上海百视通电视传媒有限公司合作经营的IPTV业务就属于此种类型，他们在其IPTV业务中提供大量影视节目的“回看”功能。

　　另一种是，在传统技术条件下，有线电视台主要是利用有线电视网络直播电视节目，随后人们研发出了信息接收技术，即将有线电视台正在直播的节目信号予以接收，然后将接收后的电视节目上传到互联网站的服务器上。此时该互联网站在传播技术上也长足发展，一方面，该互联网站不仅可以与有线电视台同步直播正在播出的电视节目，而且还存储并提供已播出电视节目的“回看”点播服务。此时，由于互联网传播技术融合了有线电视网络的直播功能，从而在互联网环境下实现了“直播”功能和“点播”功能的完美融合。网络用户通过“直播”功能可以实时观赏电视节目，通过“回看”功能又可以点播被其错过或还想再观赏的电视节目，从而极大地丰富了人们的娱乐生活。比如，广州世纪龙信息网络有限公司曾将中央电视台直播的2008年北京奥运会圣火采集直播节目截取信号后，通过其网站与央视同步进行“直播”，并提供已播出节目的“回看”点播服务。从本案原、被告双方举证情况来看，被告即采用此种“回看”技术，从而实现与电视台同步“直播”并可以“回看”电视连续剧《甄嬛传》。

　　对广大用户来说，上述两种传播技术的不同之处在于，前者是通过电视屏幕表现出来的，而后者则通过互联网显示终端（电脑屏幕）表现出来。但从著作权法调整的视角来看，这两种传播技术在本质上是相同的，均可以实现对已播出电视节目的“回看”点播服务。

　　2.未经许可提供“回看”服务侵犯信息网络传播权

　　根据我国著作权法的规定，“信息网络传播权是指以有线或无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，在网络出现之前，传统的传播行为是以传播者为主导的“单向”传播作品内容的行为，受众只是被动地按照传播者指定的时间和地点去欣赏作品，即“点对多的单向传播”。而通过互联网传播作品带来了崭新的传播模式，只要作品被以数字化的方式上传到向公众开放的网站服务器上，在互联网状态下，任何用户都可以在任何一台联网的计算机（自己选定的地点）、在任何时间（自己选定的时间）点击下载该作品或在线欣赏该作品，此时传播行为的主导权掌握在用户手中，从而出现“点对点的双向传播”即“交互式传播”模式，这种传播模式使用户不再受传统传播时间表的约束，从而可以按需点播网络上的作品。

　　依据著作权法的规定，“点对点”的“交互式传播”特征，是判断某传播行为构成信息网络传播行为的根本标准。要判断“回看”服务是否属于信息网络传播行为，仍应坚持该标准。在互联网状态下，在提供作品“回看”服务的期间内，在该作品被从网络服务器上删除之前，网络用户可以在该期间内的任何时间（自己选定的时间），通过任何一台联网的计算机（自己选定的地点），向上传作品的服务器发出下载或播放作品的指令，从而可以下载该作品或在线欣赏该作品，该获得作品的方式属于典型的“点对点”的“交互式传播”方式，因此，“回看”服务属于信息网络传播行为，受信息网络传播权调整。

　　“回看”服务作为一项新的传播技术，满足了人们利用该技术欣赏作品的需求，依据“技术中立”原则，对某种传播行为的法律判断，不应取决于其借以实施的技术手段，而应取决于具体行为的特征及由此带来的法律后果。从本案来看，被告未经许可提供《甄嬛传》的“回看”点播服务，主观上有过错，侵犯了原告的信息网络传播权，法官据此判定其承担相应的法律责任，无疑是妥当的。认定被告利用“回看”服务传播《甄嬛传》构成侵权，只是针对该具体传播行为进行定性，并未否定“回看”技术本身的合法性。

　　（作者单位：广东省深圳市中级人民法院）