【论文提要】我国行政诉讼类型的划分缺乏相应的制度理性并没有为司法实践带来多少裨益。行政给付之诉是伴随福利国家给付行政发展而来的一种新型诉讼类型，不仅契合了现代行政法理念的变迁，促进给付行政发展，而且在行政相对人公法权利的保护、法治行政的建设和诉讼审理标准的确立及行政争议的有效解决上都有着其独立的必要性。随着福利国家给付行政的发展和人民公法请求权的逐渐丰富，行政给付之诉在将来的诉讼实践中必会成为一种主要诉讼。

　　【关键词】　 行政诉讼　　给付之诉　 诉讼类型

　　诉讼类型是诉讼法学上的一个基础理论，也是诉讼法最基本的研究方法之一。在行政诉讼法律对诉讼类型未做规定的情况下，我国学者根据判决结果将行政诉讼类型划分为撤销之诉、确认之诉、变更之诉、赔偿之诉和履行之诉。这种通过倒果为因方式得出的似是而非的结论因为缺乏相应的制度理性并没有为司法实践带来多少裨益。现行行政诉讼制度总体上围绕传统的秩序行政设计，无法适应当今福利国家给付行政的发展，也无法有效促进法治行政的建设，更无法有力保护行政相对人的合法权益。诸多问题的解决，都有赖于诉讼类型的完善，尤其是行政给付之诉的建构。

　　一、行政给付之诉的必要性

　　给付之诉是伴随福利国家给付行政发展而来的一种新型诉讼类型，以“给付性”为诉讼目的。在这种诉讼类型中，行政主体与行政相对人的给付关系、行政主体的给付义务和给付行政权的配置、行政相对人的给付请求权等都在诉讼审理所应考虑的范围内，与传统以秩序行政为中心设计的诉讼类型多有不同。给付之诉不能再为其他之诉所概括，有必要成为一种独立的诉讼类型，以发挥其更为广泛和重要的作用。

　　第一，契合行政法理念的变迁，促进给付行政发展的需要。在19世纪末20世纪初自由资本主义向垄断资本主义转型的浪潮中，人们在享受着经济繁荣带来的工业化成果的同时，也不得不面对新出现的贫富悬殊、两极分化、环境污染等社会问题。包括个人和企业等单个主体对这些问题的束手无策使得人们对政府行政职能的需求不断增长。古典自由主义者心目中的“守夜人式国家”开始改换社会管理模式。相比自由主义时代，以后的政府行为不仅涉及如何消极地保护公民的自由，而且被赋予新的责任，向公民积极提供适合于缓解社会风险的服务。人民对国家的依赖也越来越严重，尤其是在劳动、教育、医疗和其他社会福利上。国家要提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施（如水、电和煤气、交通管理、废水和垃圾清理、卫生保障、医疗和养老院、学校和其他培训设施、剧院、博物馆和体育设施等）；为了保证社会公平，保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预。

　　当下我国在经济快速发展的同时也面临着资本主义曾经遇到过的社会问题，而且在居住、教育、医疗等民生方面的问题更显严峻。完善给付行政，推动民生建设，已经成为我国政府现在和将来工作的重中之重。随着行政体制改革的深入，行政的疆域也由原来的国家独占行政拓展到社会公共行政。以秩序行政行为中心主义架构、目的在于矫治违法行政行为的行政诉讼已经无法有效促进现代福利国家的行政目的。实体法层面上的行政法理念的变迁与给付行政的发展呼唤程序法层面上行政诉讼制度的回应，用独立的行政给付之诉及时化解给付领域内的行政争议并积极促进给付行政的发展。

　　第二，保护行政相对人的公法权利，促进法治行政的需要。过去行政权力的运行方式局限于警察行政和赖以支撑的财税行政，因此传统观点认为行政诉讼的目的仅在于保证公民的自由免受行政权力的侵蚀。我国在立法之初深受传统观点影响，规定只有在具体行政行为侵犯了行政相对人人身权和财产权的情形下，行政诉讼才有发动的可能。在给付行政时代，这种受案范围的狭隘设计对于行政相对人的合法权益保护是明显不足的。因为与给付行政的发展伴随而来的是公民基本权利范围的拓展。基本权利反映的是个人在国家和社会中的根本法律地位，一般指作为人和公民个人在宪法上享有的根本权利。基本权利的保护是行政和行政诉讼不可言喻的首要含义，它将法治国原则多面向地加以具体化，透过其主观法功能导向，使法治国原则具有防御力，产生具体的主观公法请求权。福利国家基本权利的内涵已经不再仅仅局限于人身权和财产权等“第一代权利”，而是延及到更广泛的经济、社会和文化等“第二代权利”。行政诉讼必须拥有相应的诉讼类型要为公民的积极社会权保驾护航。依据行政给付之诉，行政相对人可以要求行政主体履行多类给付行为，例如享有提供利益、改善个人境况、确立更好的生活关系、分配社会产品，以及共享社会资源等。

　　给付行政的发展同时带来了行政主体的诸多新型行政活动，相应的新型纠纷样态也逐渐增多。行政给付诉讼类型的缺失，使得行政指导行为、行政合同行为等软行政活动以及由此而产生的诸多行政事实行为引起的争议往往被排除在外，造成诸多纠纷长期处于无法解决状态，严重影响了社会稳定。

　　第三，确立诉讼审理标准，有效解决行政争议的需要。给付行政和秩序行政的区分是对政府职能进行分类的结果。行政行为起源于德国学者奥托•迈耶对警察国家行政法的总结，作为从属于政府的行政裁决，行政是向人民就什么是个案的法所为的高权宣示，强调的是单方性和强制性。但是随着政府公共职能和义务的加强，传统的单方命令性行为已经无法适应给付行政的发展。与行政职能的扩大相适应，给付行政也越来越关注过程意义上的行政，原有的强制性逐渐被淡化和溶解，行政相对人的合意和合作开始被注重。行政活动在基本形式上呈现出多样化形态，行政指导、行政契约、行政奖励、行政扶助、行政补助、政府采购、行政经营、行政拍卖等多种非权力行政方式被广泛运用，甚至私法方式也可能产生行政公法效果。行政诉讼的非类型化使得法院不能按照行政争议的不同性质作出不同的处理。以往行政诉讼的诉讼审理标准和规则都是围绕秩序行政设计，秩序行政最大的特点是其羁束性，由此而推导出秩序行政具有不可处分性，因此在秩序行政之诉中不允许存在调解制度。基于秩序行政对自由的侵害性特点，法院在案件审理中也应以行政行为的合法性为审查对象，在判决结果上也以撤销判决为核心。

　　福利国家下的给付行政多具有授益性特点，是给行政相对人带来利益的行为，蕴含了政府的广泛裁量。与之相适应，行政法的基本原则也开始拓展，比例原则、信赖保护原则已被广泛遵循，而传统的法律保留原则却遭到了重新检视。行政给付之诉诉讼类型的设计不同于传统秩序行政的撤销诉讼类型，在审查范围上、调解制度等审理标准和规则上都有所变革，有利于解决诸多新型行政争议。

　　二、行政给付之诉的形态分析

　　在民事诉讼法上，根据原告诉请的性质和内容，诉可划分为确认之诉、给付之诉和形成之诉，其中给付之诉是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此做出给付判决的请求。行政诉讼脱胎于民事诉讼，单就诉讼形式而言，两大诉讼法上的给付之诉并没有太多差别，但是出于对行政相对人权利的有效与无漏洞保护，行政给付之诉的设计更具有精细化的特征。行政给付之诉是一种新兴之诉，出现时间较晚，它的形态主要有以下三种。

　　1、职责之诉

　　职责之诉包括拒绝之诉和不作为之诉，指行政主体有职责作出某类给付行政行为，在行政相对人提出申请后拒绝作出或者怠于作出时，行政相对人向法院起诉要求判令行政主体作出给付行政行为。行政相对人向行政主体请求作出特定的行政行为而遭到驳回时,如果向法院提起撤销之诉,请求法院撤销的是行政主体所做的驳回，由此出现的尴尬情形是即使相对人在诉讼中获得有利判决，有利的效果也只是局限于行政主体的驳回被撤销而己。如果行政主体仍然不作出行政行为，行政相对人充其量只能再次提撤销诉讼,结果就只能反复地撤销、驳回、起诉、撤销、驳回、起诉,而终究是无法获得权利的救济。职责之诉的出现，可以使得相对人直接向法院请求行政主体作出特定的给付行政行为，诉讼争议也不再仅是行政主体的驳回。我国《行政诉讼法》对职责之诉做了规定，在被告不履行或者拖延履行法定职责时，法院须判决其在一定期限内履行。

　　职责之诉在德国法上称为义务之诉，与台湾地区的课予义务之诉存在着重合之处，后者是指请求法院判令行政机关为行政处分或特定内容的行政处分。职责之诉发动的前提是行政相对人向行政主体请求作出行政行为而被拒绝或者未作出受到了侵害。德国法上因此而确立义务之诉诉权的依据是权利侵害的可能性，而不是行政行为的（积极）请求权，并认为如果原告笼统地提出了对行政行为的主观请求权，不作为或者拒绝就总是包含了权利侵害的可能性。在日本，课予义务之诉则是经历了四十多年的理论争论和探索，最终通过诉讼法律修改的方式确立下来。修改后的日本《行政案件诉讼法》对课予义务之诉的定义、分类、诉讼要件、审理程序和判决方式、诉讼过程中的临时救济制度及其对撤销诉讼规则的准用等作出了全面规定。

　　2、一般给付之诉

　　一般给付之诉的适用范围非常广泛，是指行政相对人请求法院判令行政主体做出具体行政行为以外的给付行为，包括财产的给付、资讯的给付和非公权力行为的非财产性给付行为。财产给付行为是行政给付之诉的重要阵地，主要集中在社会保障领域，包括一定数额的金钱给付和一定物质利益的给付。我国宪法规定，公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。宪法对公民社会权利的宣示性规定一直被学者们引用为给付行政的宪法依据。从我国的法律规定和审判实践来看，当前财产给付行为主要涉及抚恤金的发放、行政赔偿和行政补偿。其中对“抚恤金”的理解应做广义理解，即凡涉及到公民人身权利和财产权利而又应该由行政机关发给的救济金、福利金、保险金、奖励金、最低生活保障金等都属于法律规定的“抚恤金”范围。在德国和台湾地区，财产上的给付之诉允许行政主体作为原告向行政相对人要求财产给付，主要有三种情形，误发、溢发抚恤金的追回、公法上的无因管理、公法上的不当得利。

　　资讯给付在信息时代显得越来越重要。给付行政源自于德国学者福斯科霍夫的“生存照顾”理念，认为政治权力的拥有者负有满足人民生存照顾之义务。给付行政发展至今，福利国家为了摆脱日益沉重的福利压力，照顾原则已经被国家辅助性原则所替代，人民的自主与合作作用越来越凸显。台湾学者据此推导出在资讯社会中人民有知的权利，政府应适时提供足够资讯以便人民作决定或参与公共意见形成时，更正确、更容易、更可能。

　　非公权力行为的非财产性给付行为主要是指事实行为和效力低于法律的行政规章和章程的制定。我国诉讼法律和司法实践对此都没有肯定。德国和我国台湾地区承认原告可就事实行为提起给付之诉。因为行政给付在外部形式上是表现为由行政行为、准行政行为和事实行为组成的一系列的行政活动，包括决定、行为、动作、标志、默示、语言等多种形式。而且行政行为具有过程性的特点，中间可能涵盖着数个意思表示，这些因素在行政行为作出的过程中可能组成一个新的行政行为,如阶段性行政行为或前提性行政行为，也可能组成一个准行政行为或者事实行为。德国诉讼法倡导对公民权利进行无漏洞的保护，对公民将来要受益的权利也给予保护，这一点表现在规范制定之诉上，允许因规章或者法规命令的制定可能受益的行政相对人,请求法院判令行政机关在规定时间内制定和发布该规章或法规命令。

　　3、停止作为之诉

　　与撤销之诉是在行政行为已经做出的情形下适用不同，停止作为之诉属于事前司法救济，是指行政相对人请求法院判令行政主体停止或者中止一个不利的行政行为。我国行政诉讼法对此也没有作出规定。停止作为之诉旨在防止一个尚未发生的公法行为，要求具有预防性法律保护的需要，即不禁止事后将会造成难以弥补的损害情形。德国《行政法院法》对此并无规定，而是由学界和行政法院判例所认可。经历过纳粹统治的惨痛教训，德国学者认为公民必须可以针对任何阶段的行政行为提起防御之诉，而无须考虑它是是否完全作出，因此又被成为一般防御之诉。请求停止作为之诉的实质就是原告在行政机关已经或者正在“作为”时而提起的旨在排除干扰进一步扩大的诉讼。

　　三、行政给付之诉的构建

　　一般来讲，确认之诉只有在撤销之诉和给付之诉不能提起时才能适用，因此具有补充性。形成之诉需要遵循不同法律对起诉资格或者起诉期间等事项作出的个别规定，因而具有个别性。给付之诉的独特特点则在于诉讼目的的“给付性”，即请求法院判令被告满足原告源自于主观权利的给付请求。随着福利国家给付行政的发展和人民公法请求权的逐渐丰富，行政给付之诉在将来的诉讼实践中必会成为一种主要诉讼。笔者尝试从诉讼请求权体系、审理体系和判决体系上对行政给付诉讼类型进行相应的构建设计。

　　1、诉讼请求权体系的建立

　　在行政给付之诉诉讼请求权体系的建立中，笔者主张从行政诉讼的定位和受案范围的修改中，对行政请求权所内涵的诉讼请求权予以挖掘，由行政相对人的请求权推导出诉讼制度。

　　从诉讼法的规定来看，我国行政诉讼的目的首先是监督行政权力的行使，其次是保障相对人的合法权益，这实际上确立了一种客观诉讼为主、主观诉讼为辅的诉讼体系。这种定位导致了司法权对行政相对人公法请求权的忽视，将公民的大量社会权利救济排除在外，在给付之诉中应当予以纠正。行政相对人之所以发动行政诉讼来对抗强大的行政机关，盖因其利益受到强权侵害。如果行政相对人利益未受侵害不提起诉讼，司法根本无从监督。从基本逻辑上讲，对行政相对人权益的保护功能不能置于监督公权力功能之后。行政诉讼制度中最为关键的应是公民权利与国家政权体系中诸权力之间的分配关系，尤其是公民权利与行政权的关系、公民权利与审判权的关系。在给付行政领域，行政主体第一义务是满足行政相对人的行政请求权。请求权首先说明一种实体法的地位，表明了一种客观上的权利，其次也具有程序法上的功能，表明了一个特定人针对他人的特定请求权可以通过诉讼来主张和执行。根据请求权的后一种功能，德国学者将起诉可能性作为检验主观公权利是否存在的标准。在这种思想的主导下，早期德国学者对公民社保权利的可诉性予以承认，面对政策性和专业性较强的实体社保给付领域，德国法院避重就轻，在社保行政机关给付的附随义务上做足文章，巧妙地绕开了对公民社会权可裁判性的合法性障碍。

　　诉讼请求权体系是否完备在很大程度上还取决于法律对诉讼受案范围的宽窄设计。我国行政诉讼法律和司法解释采用肯定式列举加否定式排除方法确立了行政诉讼的受案范围。由于列举立法的自身局限，给付行政时代带来的诸多社会权利往往因为没有诉讼法律的明文规定而得不到法院的接纳。另外，诉讼法律要求法院受理的是行政相对人对具体行政行为不服而提起的诉讼。我国学者一般将行政行为解释为享有行政权能的组织或者个人运用行政权对行政相对人所作的法律行为。（ ）这样的定义在内涵和外延上长期饱受争议，行政指导行为、行政合同行为等软行政活动以及由此而产生的诸多行政事实行为引起的争议也往往被排除在外。对于受案范围的修改，目前的通说认为应当采用概括式的规定来说明，然后再以列举方式排除不予受案范围，凡是属于概括规定的范围而又不属于明确列举派出范围的都应纳入行政诉讼受案范围。笔者对此不持异议。对于因具体行政行为不服而提起诉讼的规定，笔者认为可将“具体行政行为”改为“行政争议”或者“公法争议”，凡是涉及到行政主体与行政相对人的公法争议，法院都应先行受理，再视具体案情作出决定，或裁定驳回，或予以判决，以防对公民权利保护的疏漏。

　　2、审理体系的完善

　　给付之诉审理体系的完善主要涉及法院审查范围的拓展和调解制度的确立，具体而言：

　　第一，合理性审查范围的拓展。在秩序行政时代，行政诉讼的审查对象是行政主体已经作出的行政行为，法院对公民的权利保护是通过对行政行为合法性进行审查判断，并以违法行政行为的撤销来实现的。除行政处罚显失公正外，我国目前尚不允许法院对行政行为的合理性作出评价。原因可概括为两点，首先法官只是法律专家，对行政专家在行政领域内对专业性问题的判断必须予以尊重；其次法院必须恪守权力分立，不能代替行政机关作出行政行为。但是给付行政下行政的目标已经从单一的合法性追求转变为合法性与合目的性兼顾,力求最大限度地保障公民的基本权利。比例原则需要行政主体进行相应的利益衡量，例如给付行政的目的在于首先保障公民的基本生活，对于具体受助对象的生活水平处于何种阶段就需要行政主体的裁量判断，再如信赖保护原则中的个人利益与公共利益的权衡。此外，鉴于控制行政权的目的，如果司法不去对行政的合理性作出评价，那么立法权就必须承担起此项任务。立法权唯一能做的就是制定更多的法律来对行政权的裁量幅度进行规制，由此导致的是立法机关疲于奔命，大量的法律向社会颁布，法律也变得日益复杂，不同法之间的内容、效力矛盾也会凸显。德国行政法院深谙这一道理，对行政机关的裁量瑕疵甚为重视，对是否存在裁量逾越、裁量滥用和裁量不足都进行细密的审查，而且在不确定法律概念的判断余地上，认为在基本权冲突的情况，即使法律有判断的授权，在个案中对于衡量的决定仍可穷尽审查。

　　在我国行政给付之诉的构建中，法院在实体审查中应突破合法性审查的困囿，对给付行政行为的合理性亦作出相应的评价，一方面能够克服机械法治主义的弊端，防止形式合法但实质上却造成行政相对人权益受损情况的发生，另一方面主要针对行政主体在行政裁量上的公平原则与比例原则、信赖保护等原则的遵守。但是法院的合理性审查也必须受到限制，只能根据行政主体作出行政行为时所考虑的裁量理由进行审查，不能根据行政主体未做考虑的理由或者不认为是重要的理由而驳回行政相对人的诉讼请求。

　　第二，调解制度的确立。如前文所述，由于秩序行政不具有处分性，行政诉讼不能适用调解。但是福利国家的给付行政已经不再是警察国家的恩赐，而是国家辅助原则下政府的一项社会契约义务。在这种给付关系中，公民不再是被动的被管理者和消极的服务接受者，在很大程度上是合作者和决策参与者，甚至大多数情况下与行政主体实际上已经处于同等的地位。例如在行政合同中，相对人有权对合同内容提出修改建议，行政主体也可以根据具体情况对相对人的要求作出适当的让步，以促成合同的顺利履行。这种协商的存在便为行政诉讼提供了调解空间。

　　德国于2012年颁布了同时适用于行政诉讼程序的《调解法》，将调解定义为一种保密的、结构化的程序，在该程序中当事人可以在一个或多个调解员的帮助下自愿和自负其责地力求友好协商解决纠纷。给付行政之诉中的调解在实体法上并不存在推行的障碍，但是除自愿、合法原则外，还需遵循保密原则，即未经行政相对人同意，不能将调解的信息透露给其他人或者行政主体。

　　3、判决体系的完善

　　我国行政诉讼中共存在六种判决，分别是维持判决、确认判决、驳回诉讼请求判决、撤销判决、履行判决和变更判决。其中前三项为肯定性判决，后三项为否定性判决，能够适用于行政给付之诉的有确认判决、驳回诉讼请求判决、履行判决和变更判决。依照现行诉讼法律和司法解释，确认判决适用的场合是在行政主体没有履行给付义务的前提下，判决其履行已不具有现实意义或者在诉讼过程中行政主体履行了给付义务但原告拒不申请撤诉；驳回诉讼请求判决适用的情形是原告起诉被告不作为的理由不成立或者被诉行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；履行判决则是对原告诉讼请求的支持；变更判决在行政给付之诉中目前还不适用。

　　履行判决存在的问题是在法律没有明确规定的情况下，法院是否应该明确履行职责的内容，例如履行行为的名称、履行数额以及责任划分(存在共同被告时)等。理论界和司法实践中对此都存在着不同的意见。笔者倾向于情况判决说，如果相关事实清楚或者法律规定明确，可判决行政主体在一定期限内履行特定的给付义务，而如果事实尚需调查或者行政主体对行政相对人的给付请求存在裁量余地的，可判决行政主体在在一定期限内作出答复，并在裁判理由中对相关法律问题进行阐释，以使行政主体了解法院的法律观。对于变更判决的修改则是要扩大其适用范围，例如在金钱、物品数额的认定上。驳回诉讼请求判决完善的着力点是防止法院的滥用，因为行政给付之诉的定位必须是客观诉讼与主观诉讼两目的的有机统一，过分强调对行政相对人诉讼请求的审查有可能在实践中导致法院和行政主体共同针对行政相对人现象的出现，在诉讼判决中能够适用给付判决的，就不应当适用驳回诉讼请求判决。

　　另外，从行政给付之诉的形态来看，禁令判决是给付之诉需要增加的一种判决类型。从前文得知，禁令判决是指在停止作为之诉中，法院认为行政主体将来要作出的行政行为违法，一旦作出将会给行政相对人的合法权益造成难以弥补的重大损失时，判决被告不得作出该行为。　

　　结　语

　　随着我国民生工作重心的确定以及相应的国家给付行政的发展，未来会有越来越多的政府给付行为纳入司法规制的轨道。法院在维护公民权利的过程中也必将扮演越来越重要的角色。作为福利国家的一类新型诉讼，行政给付诉讼的建立不仅契合了当今行政法理念的变迁，能够促进给付行政的发展，而且在保护行政相对人的公法权利，尤其是对社会弱势群体权益保护方面，反映了深层次的国家人权保护观。　　

　　行政给付之诉不同于以往的秩序之诉，必须坚持客观诉讼和主观诉讼的两相结合，既要着眼于客观法秩序的维护，也要对行政相对人的诉讼请求作出回应。行政诉讼法律的受案范围也要做出相应的修改，凡是涉及到行政主体与行政相对人的行政争议，都应纳入司法审查的范围。行政给付之诉的具体审理还应突破传统秩序行政诉讼的合法性审查范围，对行政行为的合理性做出相应的评价。最后，在判决体系上，除在履行判决和变更判决的适用上进行相应完善外，还必须增加禁令判决。