【案情】

　　李某某被镇政府任命为镇小学的安保副主任，负责该校的安全保卫工作。2013年6月18日，镇小学六年级部分学生找到该校安保副主任（六年级班主任）的李某某，让李带他们到学校旁边的河里玩。李某某找到英语老师冯某和科学课老师吕某，将带学生到河里去玩的想法告知了两位老师，并让冯、吕二人帮忙到河边去照看一下。李某某到教室里给学生讲了注意安全方面的事情后，李某某和吕某带20名男生在河的上游玩，冯某带23名女生在下游玩。约三十分钟后，李某某和吕某某带男生回学校时，听见女生那边吵杂声比较大，李某某赶紧跑往女生那边，看见有两个女生在深水里挣扎，吕某正在施救，李急忙跳下水，将两个女生救上岸，听学生们说还有一名女生张某在水里，李又潜到水里去找没找到，学校的炊事员程某也跳进水中救人，程某潜到水中将溺水的学生张某救了起来。李某某对张某采取人工呼吸等急救措施，不见好转，随后紧急送往镇中心卫生院抢救，张某经抢救无效于当日死亡。

　　另查明：2013年4月22日县教育体育局向全县发文，其中第一条、第四条明确要求全县各学校要结合季节特点，加强防溺水等安全知识教育，要求学生不到无安全设施、无救护人员的水域游泳；学校组织学生进行校外活动时，要书面报请县教育体育局批准，并制定好应急预案。

　　【分歧】

　　本案校安保副主任李某某带学生去河边戏水，并让老师吕某、冯某去河边照看。吕某因照看男生在河上游玩，其带领行为不能引起对女生进行照看、救助的作为义务，不应构成犯罪。但是，李某某作为学校主管安全的安保副主任，冯某作为在河下游玩耍的女生的实际照看人，其对张某的溺亡是否构成犯罪以及构成何罪犯罪，存在两种不同的意见。

　　第一种意见认为：李某某和冯某均构成犯罪。李某某作为校安保副主任，根据其职务的要求具有保证学生人身安全的作为义务，其带学生去河边戏水，对学生负有照看、保护和救助的作为义务。冯某作为在河下游玩耍的女生的实际照看人，其带领行为客观上创设了危险，应有义务阻止溺亡后果的发生，其先行行为引起对女生照看、救助的作为义务。虽然李某某尽力救助张某，但对于张某的溺亡，李某某、冯某均未履行作为义务，且李某某和冯某对于张某的溺亡具有过失，故李某某、冯某均构成犯罪。根据《刑法》第25条第2款的规定，李某某作为镇政府任命的学校安保副主任，应构成玩忽职守罪；冯某因未履行先行行为所引起的作为义务，应构成过失致人死亡罪。

　　第二种意见认为，李某某构成犯罪，冯某不构成犯罪。李某某作为镇政府任命的学校安保副主任，具有负责学生人身安全的职责，其未按教育部门的文件规定进行汇报、审批及制定安全预案而带学生戏水，对张某的溺亡应构成玩忽职守罪。冯某系英语老师，在李某某告知其将带学生去河边戏水后，按照安保副主任李某某的安排在河下游照看女生，且冯某一人照看23名女生，其带领行为貌似先行行为，但由于其自身没有创设危险，不可能成为作为义务的来源。冯某虽然和张某有师生关系，但在三名女生陷入深水的情况下，存在义务冲突的情况，冯某救助其他两名女生而没有救助张某，只能认为冯某存在不能履行义务的情形，因此，冯某不构成犯罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，即李某某构成玩忽职守罪，冯某不构成犯罪。理由如下：

　　1、从作为义务的来源来分析，李某某作为学校安保副主任，其职务要求李某某对学生负有安全保证的作为义务，其带领学生到河边戏水的行为又强化其对学生负有安全保证的作为义务。因此，李某某的安全保证的作为义务来源于职务要求和先行行为。李某某带学生戏水的行为会引起学生生命权受侵害的危险，其具有防止该危险的作为义务。而且，李某某若按教育部门的文件规定进行汇报、审批及制定安全预案，其不可能创设危险，以致发生张某溺亡的后果。

　　冯某作为学校英语老师，在学校安保副主任的安排下照看女生在河下游玩耍，从客观上看，其带女生到河下游玩水的行为貌似负有采取积极行动防止危害结果现实发生的先行行为，但是冯某被安排带女生在河下游耍水的行为没有创设危险，不可能成为作为义务的来源。同时，冯某虽然与张某存在师生关系而被社会期待应履行安全保护义务，但其单独照看23名女生，在3名女生陷入深水的情况下，冯某履行安全保护义务存在义务冲突，对其他2名女生施救而未能对张某进行救助只能认为其存在不能够履行作为义务的情形，因此，冯某对张某的溺亡不应构成犯罪。

　　2、从犯罪构成的主观方面来分析，李某某在部分六年级男生希望其带他们到河里玩后，李某某找到冯某和吕某照看学生，李某某还到教室里给学生讲了注意安全方面。李某某在发现女生那边的吵杂声后，赶紧跑到女生那边救起在深水中挣扎的女生，当得知张某还在水中后，仍尽全力进行施救。李某某的行为征表出其对张某死亡的主观心理态度既无事前的故意又无事发时的故意。同时，李某某找人照看和讲注意安全的行为征表出其已经预见到自己的行为可能会发生危及学生生命安全的结果，但轻信能够避免，其主观心理态度系过于自信的过失。

　　3、从犯罪构成的主体要件来分析，李某某除了学校老师的身份外，还具有被镇政府任命为镇小学安保副主任的身份。张某溺亡系李某某未按教育部门的文件规定进行汇报、审批及制定安全预案而带学生戏水的后果。李某某作为镇政府委托行使学校安全管理职权的事业单位工作人员，在行使安全管理职权时严重不负责任，不正确履行安全管理职责，造成一人死亡的严重后果，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款（一）项、第七条的规定，李某某过失致人死亡的行为因其具有国家机关工作人员的身份而应当构成玩忽职守罪。

　　（作者单位：陕西省南郑县人民法院）