【案情】

　　出卖人张某与买受人武某于2012年5月26日签订《房屋买卖合同》，约定由武某以108.8万元的价格购买张某名下的131号房屋一套。《房屋买卖合同》签订当日，张某作为甲方、武某作为乙方、链家公司作为丙方签订《补充协议》，当日，武某支付张某定金1万元。2012年5月28日，张某前往链家公司找到工作人员，表示其不想出卖131号房屋。次日，链家公司工作人员将张某拒绝出卖131号房屋的情况告知武某，武某要求继续履行合同。2012年6、7月份，虽经链家公司工作人员多次与双方沟通继续履行合同的事宜，但张某仍不同意出售房屋，武某在此期间另购房屋，没有能力也不同意再继续履行合同，后双方实际也未继续履行《房屋买卖合同》及《补充协议》。原告武某向法院起诉，要求：解除与张某于2012年5月26日签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》，并返还定金1万元；2、判决张某赔偿其违约金21.76万元。

　　北京市通州区人民法院经审理认为：合同签订之后因张某个人原因拒绝履行合同将131号房屋出售给武某构成违约，支持了武某要求解除与被告张某、链家公司所签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》和要求张某返还定金1万元的诉讼请求；武某在张某告知其不同意继续履行合同的情况下已另购房屋，其不存在损失情况，法院综合考虑张某未积极履行合同，且未及时退还定金解决争议的违约情形，酌定张某支付武某违约金1万元。

　　一审判决后原告张某不服，上诉至北京市第二中级人民法院，诉称：其从未向武某说过不卖房屋，房屋一直在张某名下；武某在能履行合同的情况下另购房屋，造成合同无法履行，属于恶意诉讼，不当得利。故申请法院撤销一审法院返还定金1万元、赔偿违约金1万元的判决。

　　二审法院经审理认为：房屋买卖合同签订后，买卖双方权利义务关系相比之下，武某与链家公司倾向于积极履行方，张某倾向于被动接受方。张某于签约后三日内即向链家公司表示不想再卖房，请链家公司联系沟通武某返还定金事宜，但并未直接书面或口头通知武某解除合同，其后亦无将房屋另卖、抵押、转移等事实，即合同一直属于可履行状态，而武某与链家公司则简单依据张某的言语表达，不再履行其应先予履行的合同义务。关于张某的行为考量，应视为出卖人在签约后通过居间服务人探询可否与买受人协商解除合同的磋商行为，仅能认定张某该行为存在不妥之处，但在事实方面，不宜仅以该次意思表示立即认定张某构成违约。违约行为的认定应注重行为本身而不仅是言语表达，只有在武某与链家公司积极履行了其应先履行的合同义务后，张某仍拒绝配合履行，方能认定张某构成违约。武某在获知张某的上述意思后，在无证据表明其直接与张某沟通过合同事宜的情况下，亦未书面或口头告知张某解除合同，而在合同仍有效可履行时，与链家公司不再履行该合同下一步骤的应负义务，并另购房屋，以致本案合同现已无法继续履行，亦存不妥之处。但考虑到其行为确系张某向链家公司作出的意思表示所引起，系事出有因，故亦不宜简单认定武某构成违约。最终，二审法院对双方均未认定违约，判令解除合同，张某返还武某已收取的1万元的定金，双方互不负违约责任。

　　【争议】

　　本案争议焦点在于，张某在合同签订两天后仅通过口头方式向居间人链家公司表示其不想出卖房屋的行为是否能认定为违约行为，进而承担相应的违约责任。

　　【评析】

　　违约责任一直在契约制度设计中占据着核心地位，被喻为契约制度背后的法律。哈佛比较法和国际私法权威Arthue von Mehren教授生前曾指出，合同作为一种制度不仅应被限定于当事人之间通过订约而实现其私人目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。从某种程度上来说，违约责任制度的确立与完善，体现了合同法作为一种国家立法的存在价值。本案中，张某在合同签订两天后仅通过口头方式向居间人链家公司表示其不想出卖房屋的行为是否能认定为违约行为，进而承担相应的违约责任。从理论观点和我国《合同法》的具体规定来看，违约行为分为预期违约行为和实际违约行为，实务操作中关于违约的认定存在较大的主观臆断空间。以下着重分析和本案相关的两种观点：

　　（一）在合同成立生效后至履行期限届满之前，当事人一方无论是以言辞表示，还是以其行为表明其不履行合同主要义务的，均应构成预期违约

　　一审法院之所以判定张某的行为构成违约，是对违约行为采取了较为宽泛的认定标准，认为无论是通过言辞还是实际行为表示其不再履行合同义务，均是对合同约定义务的违反。我国《合同法》规定了预期违约制度及其救济。《合同法》第94条规定：“有下列情况之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约的责任。”上述两条规定可以看出，我国《合同法》认为，合同成立生效后至履行期限届满之前，当事人一方无论是以言辞表示，还是以其行为表明其不履行合同主要义务的, 均应构成预期违约。

　　违约或违约行为原本是英美合同法中的专门术语，我国虽秉承大陆法系，但合同法的相关条文，与英美法中关于预期违约的界定完全一致。预期违约规则最早是在英国1853年的霍切斯特诉戴纳陶尔案中确立的。在此案中, 被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日, 被告表示拟不履行该合同。5月22日，原告起诉，立即请求损害赔偿。在5月22日和7月1日之间，原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉, 主要理由是，原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救, 而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。法院认为，在一方当事人明确表示他将不履行该合同的情况下, 允许受害方缔结其他合同。

　　本案例与上述英美法经典案例极为相似，出卖人张某与买受人武某于2012年5月26日签订《房屋买卖合同》，并于当日，武某支付定金1万元。2012年5月28日，张某前往链家公司找到工作人员，通过言语表示其不想出卖131号房屋。次日，链家公司工作人员将张某拒绝出卖131号房屋的情况告知武某，武某要求继续履行合同。2012年6、7月份，虽经链家公司工作人员多次与双方沟通继续履行合同的事宜，但张某仍不同意出售房屋，武某在此期间另购房屋。若类比经典案例，在张某明确表示他将不履行该合同的情况下，应允许受害方武某另行缔结其他合同。

　　一审法院认定张某构成违约，是因为在合同履行过程中，张某已经通过言语，向居间人链家公司明确表示其不再出卖房屋，不想履行原告付款后其将承担的交付房屋的义务，而其意思表示也能够通过居间人到达房屋买卖合同的另一方武某。所以，张某的行为应当认定为预期违约行为，在合同履行期届满后又构成了实际违约，武某可以另行缔结其他合同。综上，一审法院判定张某的行为构成违约行为有一定的理论支撑，是对相关法律规定相对合理的应用。

　　（二）违约行为的认定应注重行为本身而不仅是言语表达

　　二审法院改判，对张某和武某的行为都没有认定为违约，体现了二审法院对违约行为的认定持更加审慎的态度。充分考虑了合同当事人一方不继续履行合同的意思表示是通过具体行为作出的，还是仅仅言语方面的表达；不继续履行合同的意思表示是直接向合同相对方作出的，还是仅仅通过居间人进行的试探性磋商。

　　张某于签约后两天即向链家公司表示不想再卖房，请链家公司联系沟通武某返还定金事宜，但并未直接书面或口头通知武某解除合同，其后亦无将房屋另卖、抵押、转移等事实，即合同一直属于可履行状态，并没有实际构成违约行为。张某的行为应视为出卖人在签约后通过居间服务人探询可否与买受人协商解除合同的磋商行为，并不是直接向武某作出不履行合同的意思表示或行为。违约行为的认定应注重行为本身而不仅是言语表达，只有在武某与链家公司积极履行了其应先履行的合同义务后，张某仍拒绝配合履行，或实际进行了将房屋另卖、转移或抵押等行为，方能认定张某构成违约。武某在仅仅通过言语表达获知张某的上述意思后，在无证据表明其直接与张某沟通过合同事宜的情况下，亦未书面或口头告知张某解除合同，而在合同仍有效可履行时，与链家公司不再履行该合同下一步骤的应负义务，并径行另购房屋，以至于合同最终无法履行。

　　在合同成立生效后至合同履行期届至前,由于任何一方当事人都可能存在对另一方能否履行合同的疑虑，在其没有对方预期违约实际行为的证据下，而仅仅通过言辞，进而错误地采用了预期违约的救济方法，亦可能导致其本身的违约, 应承担相应的法律责任。所以，法院认为武某的行为过错明显。但本案中，由于武某对张某预期违约行为采取了不继续履行合同并另购房屋的救济方法，是由于张某的不卖房屋的意思表示所致，也有居间人的证人证言，证明了张某确有不卖房之意，所以对于武某的行为是事出有因，也不能简单确定为违约。

　　综上，笔者认为二审法院的判决对“违约行为的认定”这一在契约制度中占据重要地位的问题，持更加审慎的态度，分析论证的过程也更加细致入微，对合同履行过程的每一步双方当事人的权利义务对比进行全面考虑，更加注重考虑当事人的实际行为及其导致的法律后果，而非仅仅是言语表达。

　　（作者单位：北京市通州区人民法院）