附条件不起诉，就是对轻微犯罪的犯罪嫌疑人，根据其年龄、品格、近况、人身危险性等个人情况，以及犯罪性质和情节，犯罪原因及犯罪后的赔偿情况、悔罪表现等，认为不起诉更符合社会公共利益的，确定一定考验期限并设定一定义务对其加以考察，视犯罪嫌疑人的表现情况来决定是否提起公诉的诉讼制度。目前这一制度在我国尚处于理论探讨和司法实务试点阶段，还没有明确的法律根据，本文旨在对其存在的价值以及在司法实务中的适用情况进行价值和实证上的分析和探讨。

　　最近几年，有一种附条件不起诉制度在全国各地方检察院普遍存在，其适用对象主要是未成年人和在校大学生，司法实务中的称谓也不尽相同，有的称为“暂缓起诉”，有的称为“暂缓不起诉”， 有的称为“缓起诉”，等等，有的地方还制定了相关的详细的实施办法和规则。

　　众所周知，在我国现行刑事诉讼法中有三种不起诉类型：一、法定不起诉。即《刑事诉讼法》第一百四十二条第l款：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”二、相对不起诉。即“刑事诉讼法第一百四十二条第2款“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”三、证据不足不起诉。即《刑事诉讼法》第一百四十条第4款：“对于补充侦查的案件，人民检察院然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”而所谓的附条件不起诉，并没有相应的法律规定。究竟何为附条件不起诉，为什么这一制度没有立法根据却能在司法实务中被广泛运用，这项制度产生的来龙去脉，它的存在对我国刑事诉讼有何价值，以及在立法和司法实务中如何完善，都是值得我们去探讨的课题。

　　一、附条件不起诉概述和国外法考察

　　（一）附条件不起诉的概念和性质

　　附条件不起诉是指对于触犯轻罪且是初犯的犯罪嫌疑人，人民检察院根据犯罪嫌疑人的年龄、品格、近况、人身危险性等个人情况，以及犯罪性质和情节，犯罪原因及犯罪后的赔偿情况、悔罪表现等，认为不起诉更符合社会公共利益的，确定一定考验期限并设定一定义务对其加以考察，视犯罪嫌疑人的表现情况来决定是否提起公诉的诉讼制度。

　　关于附条件不起诉的性质，学理上有不同的说法，有的称为“暂缓起诉”，有的称为“暂缓不起诉”， 有的称为“缓起诉”。但实际上附条件不起诉的最终目的并不在于起诉，而是在考虑到犯罪嫌疑人的个人情况和人身危险性认为对其不起诉不会对社会造成危害，并且征求了被害人的意见得到其原谅的情况下暂时对其不予起诉，目的在于给予犯罪嫌疑人一次改过自新的机会，同时也使被害人得到实际的补偿，消除社会的队抗和隔离，可以说最终的目的是不起诉。其适用的条件与相对不起诉大致相当，因此有些学者将其归入相对不起诉的一个特殊类型。但附条件不起诉与相对不起诉不同的地方在于，对犯罪嫌疑人附加了一定的考验期限并课以了一定的义务，保留了起诉的可能，而相对不起诉一旦宣布，就不能够对犯罪嫌疑人再提起诉讼。

　　（二）国外类似制度简介

　　1、德国的起诉保留制度

　　20世纪60年代，面对犯罪数量激增，犯罪日趋复杂，而司法资源严重短缺的困境，德国修改了刑事诉讼法，一改以往严格的起诉法定主义，在诉讼中力推起诉便宜主义，扩大检察官的自由裁量权，建立了德国独特的起诉保留制度。“起诉保留，又称附条件的不起诉，即指以暂时不提起公诉为手段，在法律规定追诉的保留期间内，检察官考察行为人与被害人之间的和解情况，及暂缓起诉后的生活行为情况，以便决定是否再行起诉的制度。根据该项制度，在德国，检察官可以要求被告人在一定期限内选择：(1)给付一定款项，弥补行为造成的损害；(2)向某公共设施或者国库交付一笔款项；(3)作出其他公益给付；(4)承担一定数量的赡养义务。被告人如在规定期限内履行这些要求，对其行为不再作为轻罪追究，否则，可作出轻罪追究。”［1］

　　2、日本的起诉犹豫制度

　　“起诉犹豫制度，是指在保留追诉的期间内，检察官为了鼓励犯罪嫌疑人改过自新及预防其再度犯罪，将缓起诉的人交付保护管束，如果其违反保护管束规定，检察官就撤销原来的缓起诉决定，再行起诉。”“基本特点：一是被告人的行为已经构成犯罪；二是是否起诉，法律不作明文规定，而由检察官根据犯人的年龄、性格、犯罪的具体情况自行决定。”［2］“从保障人权、打击犯罪、充分运用刑事政策预防犯罪以及减少讼累等角度考虑，日本创制形成的起诉犹豫制度，实具有非常文明的积极的性质和价值。”［3］

　　二、附条件不起诉的存在价值和法理基础

　　附条件不起诉在刑事诉讼领域的确立和兴起并不是偶然的，而是随着社会政治经济的变革以及刑事司法制度和理念的转变而做出的相应调整。这项制度在国外已经有很长的历史，而在我国尚属于一个比较新的理念，在司法实务中也尚处于摸索阶段。但就其在目前我国的实践情况来看，这一制度已经得到越来越多的基层检察院的认可和推行，产生了不错的社会效果，并没有产生比较大的不良反应，这说明附条件不起诉在我国有其存在的社会经济土壤和刑事司法环境，有其存在的必然价值。附条件不起诉之所以能在我国生根发芽，有其深刻的法理基础做支撑。

　　（一）目的性刑罚观以及起诉便宜主义的兴起

　　由于刑法的理论的变革，引起刑事诉讼法的相应调整，刑罚目的论的变革，引起起诉理念的调整。在古典刑事法律制度下，为防止封建时代的罪行擅断，实行严格的罪刑法定原则。在刑罚的适用上，古典学派以报应刑论作为刑罚根据论，反映在刑事诉讼起诉理念上即奉行严格的起诉法定主义，严格排斥检察官的自由裁量权，凡是符合法律规定的起诉条件的必须起诉，以达到“有罪必罚”的目的，以此来实现一般预防的目的。

　　随着历史的变迁，社会政治经济的发展，刑罚理念的日益文明进步以及人们思想观念的逐步解放，人们逐渐认识到，刑罚的加重并不能阻止和减少犯罪，国家对犯罪者施以刑罚不是为了单纯地惩罚犯罪者，而是为了改造教育犯罪者，刑罚的基本目的是通过对犯罪人的矫正以达到对将来可能的犯罪的预防。基于报应刑理论的“有罪必罚”、“有罪必诉”及对应的起诉法定主义也失去了强有力的理论支撑，起诉便宜主义应运而生。起诉便宜主义，又称起诉任意主义、便宜原则，指的是检察官认为犯罪已经具备法律上的要件，仍可斟酌具体情况决定是否起诉。自20世纪初期，起诉便宜主义己逐渐被国际社会所承认，并成为世界各国刑事诉讼制度发展的一大趋势。［4］附条件不起诉，正是起诉便宜主义的一种体现，检察官可以拥有一定的起诉自由裁量权，根据案件的性质、犯罪嫌疑人的人身危险性以及社会公共利益，对一些轻微的案件作出暂缓起诉的决定。

　　（二）诉讼经济原则的要求　　

　　随着社会经济的发展，社会结构的复杂化，思想观念逐渐多元化，加上社会处于转型期，犯罪率逐渐上升，犯罪形式越来越复杂。这就要求在有限的司法资源情况下，以尽可能少的司法实现刑事诉讼目的，并取得较好的社会效果，这就是诉讼经济的要求。诉讼经济，是指以较小的诉讼成本，实现较大的诉讼效益，或者说为实现特定的诉讼目的，应当选择成本最低的方法与手段。刑事诉讼中的经济原则，主要是指司法机关和诉讼参与人，应以尽量少的人力、财力和物力耗费来完成刑事诉讼的任务，并实现刑事诉讼的基本价值—客观公正。［5］就刑事诉讼的立法而言，诉讼经济的突出要求是简化诉讼程序，包括实行简易诉讼程序和其他各种速决程序。［6］建立附条件不起诉制度后，可以对犯罪案件做出分流，对于符合附条件不起诉要求的犯罪嫌疑人，通过一定期限的考察，对于满足不起诉要求的，对其作出不起诉的决定；符合起诉条件的提起公诉，将极大的减少不必要的案件进入审判阶段，这样便可以避免有限司法资源的浪费，以最低的司法成本投入，换得较高的司法效益。

　　（三）刑罚的谦抑性和轻缓化

　　刑罚的谦抑性是指“立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪”。［7］刑罚的谦抑性，与目的性刑罚观是一脉相承的。正是在认识到了刑罚的最终目的是教育和改造犯罪人重返社会，而不是报应，因而在刑罚上的要求就是轻缓化。轻缓的刑罚既对犯罪人人身、财产进行一定的限制，造成一定的精神上的痛苦，同时又以人道主义感化犯罪人，使犯罪人感受到来自社会的关怀和温暖，对未来充满希望，从而减少与刑罚的抵触和与社会的对抗，真诚悔罪，自觉接受刑罚的改造。在这种情况下，犯罪人就可能作出一些正面的积极的行为，如对受害人给予经济上的赔偿或补偿，努力学习，辛勤工作，承担自己应尽的责任等来弥补自己犯下的错误回报社会，这无疑对犯罪人、受害人、对社会都是最有利的。另外，附条件不起诉在我国目前适用的对象主要是青少年和在校大学生，这些人犯罪主要是偶犯和初犯，犯罪的原因主要是激情犯罪、家庭原因、心智不健全，人身危险性较小，容易改造，给他们一次改过自新的机会，避免“一失足成千古恨”，也符合社会大众观念。

　　（四）恢复性司法理念

　　所谓恢复性司法，是指某一特定犯罪的相关各方，通过协商会谈的途径实现一定程度的和解，在达成共识基础上实现惩罚被告人和修复被破坏的社会关系的双重目的。恢复性司法考虑到对犯罪惩罚的适当方式，考虑到罪犯的回归社会，尤其考虑到被害人的诉求及被害人权益的补偿，更加符合现代社会对刑事司法的多样性、灵活性以及政策目的实现的要求，因此恢复性司法受到各国刑事法学者的关注，并已成为各国当前立法改革的内容。［8］附条件不起诉制度很好地体现了恢复性司法的理念。在审查起诉阶段由检察机关综合考量案情、被害人被侵害法益和诉求，对犯罪嫌疑人附加赔偿义务，促使双方达成和解，这样既使被害人被侵害的法益得到一定程度的回复，又可以修复被破坏的社会关系。

　　三、附条件不起诉制度在我国的构建

　　（一）附条件不起诉在我国司法实务中的适用情况

　　目前，附条件不起诉在我国尚处于理论探讨阶段，在理论界也没有形成权威主流的观点，也没有哪本大学教材对其进行过深入的研究。与此不同的是，在司法实务中却是方兴未艾，许多地方基层检察院都在进行附条件不起诉的试点，社会反响良好。笔者2009年在检察院实习期间，就曾协助经办过一起附条件不起诉的案件。犯罪嫌疑人是一名刚毕业的大学生，自己开了家火锅店，因为与女朋友吵架到网吧上网，迷迷糊糊的趁收银员不在抓了一把钱跑了，触犯了盗窃罪。犯罪嫌疑人本身并不缺钱，以前的表现也一直良好，只是因为偶然的情绪失控触犯了刑法，而且事后积极的退赃，并取得了受害方的原谅，也积极配合检方调查处理案件。对于这样的犯罪嫌疑人，如果严格执行起诉法定主义，将其提起公诉最后法庭对其定罪量刑，即使最后被判处十分轻微的刑罚，也将成为其一生的污点，这个人的人生也将彻底改变，他对社会对人生对他人的看法也将彻底改变，重新回到社会后也很难融入到社会，这势必增加其与社会的不满和对抗情绪，加剧社会的不和谐。这样做，对整个社会是不利的。最后，经过检委会讨论决定对其不起诉，但不起诉的理由和根据是什么以及不起诉后如何处理这些问题并不明确。

　　类似的问题在各地试点检察院也出现过，争议最大的是三点：一是附条件不起诉适用哪些人；二是附条件，到底附什么样的条件；三是程序怎么走。也不乏来自社会的质疑，主要有四点：第一种质疑主要来自法律学界。该种说法认为，附条件不起诉于法无据。第二种质疑，则主要来自法院系统内部。主要认为检察机关此举是越俎代庖，侵犯了法院的审判权。第三种解释主要来自网络中——免予起诉是否会纵容犯罪，疑犯是否会真心悔过。第四种，则怀疑该制度实行过程中是否容易出现“人情案”，而这种担忧也是网络声音中最强烈的。

　　（二）附条件不起诉的理论探索和立法构建的设想

　　如前所述，附条件不起诉有其存在的价值和理论基础，鉴于目前我国正处于社会转型期，犯罪激增，为了应对日益复杂的犯罪局势，在我国推行附条件不起诉是有必要的。现实中出现的各种争论和质疑，根本问题在于缺乏法律根据和系统的理论支撑。因此，希望能在以后的《刑事诉讼法》修改中，将其加以立法完善。当前，理论上亟需解决以下问题：

　　1、适用对象

　　目前在各地试点中适用的对象主要是未成年人和在校大学生，这也是社会大众认为不公平的地方。笔者认为在设定附条件不起诉的适用对象上，应当设定一个普通标准，在此基础上对于一些具备特殊情况的犯罪嫌疑人优先适用，并由检察官自由裁量决定，这样既灵活又兼顾到了公平。具体而言，对于可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的情形下，经犯罪嫌疑人同意，可以适用附条件不起诉制度。之所以要经犯罪嫌疑人同意，是要保证犯罪嫌疑人公平接受审判的权利。在以下情况下，检察机关优先考虑适用附条件不起诉：（1）犯罪情节轻微的青少年、老年或有严重生理缺陷的；（2）犯罪情节轻微的初犯、偶犯、过失犯、共同犯罪中的从犯和胁川已，并具有良好的帮教条件的；（3）犯罪后采取弥辛补或悔改措施，不致再危害社会，并具有良好的帮教条件的；（4）取得被害人谅解，并具有良好的帮教条件的。检察机关还应当综合考量的因素有：犯罪嫌疑人的年龄、性格、境遇、犯罪性质和情节、犯罪原因、犯罪后悔过表现、是否具有良好的帮教条件等。对于下列犯罪不得适用附条件不起诉:一是严重犯罪案件，如杀人、强奸、放火等严重暴力性犯罪；二是有前科的犯罪嫌疑人及累犯。

　　2、附加条件

　　附加的条件就是检察院对犯罪嫌疑人不起诉犯罪嫌疑人所要履行的义务，可以设定一些普遍的义务，也可以根据个案，对犯罪嫌疑人提出一些特殊的要求和希望，这由检察官结合案情灵活掌握。对犯罪嫌疑人设定的普遍义务包括以下内容：(1)立悔过书；(2)向被害人道歉；(3)对被害人的损失作出赔偿或给与被害人赔偿；(4)向指定的公益团体或社区支付一定数额的财务或提供一定时间的公益劳动；(5)完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导等矫正措施；(6)不得以任何形式侵扰被害人、证人。

　　3、适用程序和考察机制

　　为了规范附条件不起诉的运行，要进一步细化其适用的具体操作程序和考察机制，做到有法可以、便于操作，杜绝办“人情案”和各种司法腐败行为。为此，各地要在试点中总结经验教训，汇总各地成功案例，尽快出台有关的司法解释，并提升到立法层面，形成明确具体的法律规范。这对检察官的业务素质和法律职业道德提出了更高的要求，因此，要加强检察官的义务培训和法律职业道德教育。

　　各基层单位要在法律允许的范围内改变观念，在接纳犯罪嫌疑人回归社会上创新思路，进行一些有益的探索，提出具体的确实可行的措施。例如，上海市就在全市未成年人刑事案件中推广试点刑事污点限制公开制度，涉案未成年人在接受相对不诉处理后，其《不起诉决定书》可以不进入人事档案。未成年人一旦犯罪，就会留下前科记录，成为终身“犯罪人”，在今后的学习、工作和生活中受到限制和歧视。为了能让失足未成年人早日回归社会，上海市检察机关探索在审查起诉阶段试点未成年人刑事污点限制公开制度，就是在对涉案未成年人作相对不诉处理后，《不起诉决定书》可以不进入人事档案，并有条件地封存于司法机关内部，非经批准不得对外披露。另外，要加强附条件不起诉制度的法制宣传，各基层单位、社会组织和团体积极配合，共同帮助犯罪嫌疑人纠正思想错误、矫正不良行为和风气，帮助其走上一条积极向上的健康的人生道路，共建和谐社会。

　　参考文献

［1］［2］刘炽，王建荣．比较与借鉴：暂缓起诉制度研究[M]．人民检察．2005，(5)．

［3］杨诚，单民．中外刑事公诉制度[M]．北京眩律出版社．2000．

［4］陈光中，张建伟：《附条件不起诉：检察裁量权的新发展》[J]，载《人民检察》2006年第4期上。

［5］龙宗智：“观代刑事诉讼的十项原则”，龙宗智著:《相对合理主义》[M]，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第199页。

［6］龙宗智，前注13，第200页。

［7］陈兴良：《刑法的价值构造) [M]，北京:人民大学出版社，1998年版，第353页。

［8］龙宗智，前注20，第97页。

　　（作者单位：重庆市武隆县人民法院）