【案情】

　　2013年7月26日，被告人秦某在丰县解放路一粮油店门口，伺机将被害人董某脖子中所佩戴的一根黄金项链拽走后跑开，董某追赶，秦某为阻止追赶，用木棍对董某殴打，后秦某被当场抓获。经鉴定：董某的损伤程度属轻微伤。

　　【分歧】

　　本案在审理过程中存在二种不同的意见。

　　第一种意见认为，秦某的行为构成抢劫罪。转化型抢劫罪一经转化就既遂，不存在未遂形态。

　　第二种意见认为，秦某的行为构成抢劫罪，应认定为未遂。转化型抢劫罪既然被立法者拟制为抢劫罪，自然要用抢劫罪的既遂、未遂标准来衡量转化型抢劫罪的既遂、未遂形态。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。

　　首先，转化型抢劫罪不是罪名，而是一种法律拟制。刑法之所以设置法律拟制是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。转化型抢劫罪与抢劫罪具有同质性，表现出同等的社会危害性。

　　转化型抢劫罪是理性刑法的现实选择，在法定范围内追求或接近实质正义。转化型抢劫罪的成立条件不能机械地以抢劫罪是行为犯作为判定转化型抢劫罪既遂、未遂的基准。转化型抢劫罪是否存在未遂，只能基于法条拟制规定的属性，依照转化罪即抢劫罪的犯罪形态去认定。

　　其次，转化型抢劫罪未遂形态的存在是罪刑相适应原则的必然要求。认定犯罪不仅是对犯罪的定性评价，同时也是对犯罪的定量评价。犯罪未遂与犯罪既遂，表明对法益的侵害程度不同，行为的社会危害程度轻重不同，最终也就决定了量刑时须适用轻重有别的处罚原则。既然抢劫罪存有犯罪未遂形态，否定转化型抢劫罪犯罪未遂形态，有悖罪刑相适应原则。

　　从犯罪人的主观罪过角度考虑，一般抢劫罪主观恶性往往甚于转化型抢劫罪。简单来说，一般抢劫罪中，行为人为劫取财物多表现为一种“主动施暴”行为。而在转化型抢劫罪中，则表现为一种“被动施暴”行为。一般抢劫罪中，行为人采用暴力手段而未得到财物，或者当场被物主夺回了财物，致人轻微伤的，只能构成抢劫罪的未遂。而行为人在盗窃、诈骗、抢夺未遂，为了逃跑当场实施暴力抗拒抓捕，致人轻微伤的，却构成抢劫罪既遂，显然违背罪刑相适应原则。因此如果抛开法律拟制规定的性质，一味地强调构成要件理论，拘泥于抢劫罪是行为犯，从而否定转化型抢劫罪未遂形态，必然损害刑罚的公正性。

　　综上所述，秦某实施抢夺行为后，为抗拒抓捕实施暴力造成被害人轻微伤。根据刑法及相关司法解释的规定，应以抢劫罪定罪处罚;但是秦某并未成功劫取财物（行为人在抗拒抓捕过程中，财物被追回，也就是说，并未给财物所有人造成财产损害），也没有造成他人轻伤以上后果（仅造成轻微伤），因此，应当认定为抢劫罪未遂。

　　（作者单位：江苏省丰县人民法院）