代孕作为一种人类辅助生殖技术，在给不孕不育夫妇带来希望的同时，也引发了道德和伦理上的争议，催生了许多犯罪现象发生。目前，我国的部门规章明确禁止代孕行为，但对商业代孕没有进行合理的控制，在刑法规制上更是处于空白状态。本文试图从代孕的基本概念出发，通过介绍代孕的伦理争议、刑法规制的必要性及可能性，从刑法的角度讨论代孕的法律规制。

　　2010年中国人口协会公布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，目前全国平均每8对育龄夫妇中，就有1对面临生育的问题，且有年轻化趋势。[1]在如此严峻的情势下，代孕作为一种人工辅助生殖技术，为不孕不育夫妇带来了福音，但也引发了一系列伦理争议和犯罪现象。我国明令禁止代孕，但立法的不完善使得地下商业代孕在灰色地带不断发展，刑法规制的空白使受害者无法维护自身权益。

　　一、代孕的伦理争议

　　代孕是指代替不能生育的夫妇孕育子女，代孕母亲提供自己的子宫，将代孕需求夫妇的受精卵植入代孕母亲子宫，或者是由代孕委托方者提供精子与代孕母亲的卵子结合，再由代孕母亲孕育子女的行为。代孕从出现的那一天起，就存有巨大的伦理争议，支持方和反对方的各有说辞。

　　支持方认为：首先，代孕满足人类的需求。血脉延续是我国重要的传统思想，代孕有着巨大的市场需求，符合人性的价值追求。缺少子女的家庭离婚率较高，代孕于此可以和谐家庭氛围，减少因不孕不育带来的拐卖、拐骗儿童犯罪，维护社会稳定。其次，代孕是代孕母亲合理支配身体权的表现。公民有权支配自己的身体不受他人的干涉，妇女有权自愿使用自己的子宫为他人孕育子女，代孕协议基于双方的平等、自愿、真实的意思表示，法律不应干涉。最后，代孕技术的合法化符合国际发展趋势。在英美等国家，代孕技术早已合法化并逐渐成熟，并有相应的民法、刑法法律规制。禁止代孕不是长久之际，应完善法律进行规制，使代孕技术的开展更为规范。

　　反对方认为：第一，代孕将子宫商品化，损害妇女人格尊严。商业代孕等同于妇女将子宫出租给委托方孕育子女，当作生产婴儿的机器，是对妇女人格尊严的一种侵害。尤其是对于没有生育经验的代孕母亲来说，胎儿的孕育、出生和失去（“交付”），会强烈压抑其情感，违背亲子认同的自然规律。第二、导致民事法律关系紊乱。根据“分娩者母”的原则，代孕母亲为代孕子女生理上的母亲，而委托夫妇又为其在基因学上的父母，究竟规定哪一方为其法律上的父母才算合理？如果代孕子女出生后，代孕母亲拒绝将孩子交给委托夫妇，或者委托夫妇拒绝接受，或者双方都拒绝，哪一方应当承担抚养义务？这同样也是伦理关系的紊乱，有违公序良俗，代孕协议无效。第三、是上流阶层对社会底层的一种剥削。在代孕委托方中，社会上层富人不愿自己孕育孩子的占很大比例。很多代孕母亲物质生活条件较差，文化水平偏低，代孕是她们增加收入的一种途径。这无形中就形成了上流社会阶层对底层妇女的一种剥削，如同近期社会上出现的富人喝“人奶”现象，在存在贫富差距的背景下，不利于社会的稳定。

　　二、刑法规制代孕的必要性

　　一次代孕的成功，通常涉及四方利益：代孕中介机构，医疗机构，代孕母亲和代孕委托方。从各方利益考虑，对代孕进行刑法规制有其现实必要性。

　　第一，从代孕中介机构的角度来看，缺乏有力约束，加之高额的利润，刺激了非法代孕中介机构的产生和发展。这其中不乏一些诈骗中介机构，收取委托夫妇的钱财就消失不见，使委托夫妇无处维权蒙受损失。

　　第二，从实施代孕技术的人员和机构角度来看，目前规章仅限制医疗机构和医疗人员不得从事代孕技术，并没有限制其他掌握代孕技术的人员和机构进行代孕手术，技术水平和卫生条件，实在令人堪忧。这些提供技术的机构，在培育出多个胚胎后，可以孕育出新的生命进行商业性贩卖，涉及贩卖儿童罪。刑法上规制的缺失，使黑色的利益链条的得不到控制，成为滋生更多犯罪行为的温床。

　　第三，从代孕母亲的角度来看：首先，一旦代孕妇女隐瞒自己的身体缺陷、疾病，将不利于新生命的健康。其次，不少妇女以代孕母亲为幌子实施诈骗行为，谈好了条件后就卷钱消失，等风头过后就找下一家中介机构继续行骗。再次，在基因代孕的类型中，需要使用代孕母亲的卵子，还会涉嫌重婚罪、强奸罪等。代孕母亲生下子女后的出卖行为，是否构成拐卖儿童罪，这些都需要刑法进行规制。

　　第四，从代孕委托方的角度看，代孕委托方通过代孕，可以孕育多胞胎，从而规避计划生育政策。2010年，广州市一对富商夫妇，通过试管婴儿培育出八个胚胎，其妻子孕育了三个，又通过两位代孕母亲孕育了五个孩子。[2]给予罚款等行政处罚，并不能有效防止类似行为的再次发生，若引起效仿，将不仅仅是违法国家政策的超生行为，会导致我国人口数量失控，造成极大的社会危害，这种危害需要刑法予以处罚。

　　刑法规制非法代孕具有立法必要性，目前我国对代孕技术进行规定的主要有卫生部2001年2月颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》，2003年8月发布的《人类辅助生殖技术规范》、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理准则》。明确规定开展人类辅助生殖技术的医疗机构和医务人员禁止实施代孕技术，否则将对相关人员予以行政处罚，构成犯罪的要进行刑事追究。但这仅局限于部门规章，效力位阶较低，且仅针对于医疗机构和医务人员。行政处罚可以对违反规章的行为进行规制，但一旦非法代孕的为造成人员伤亡、大量财产损失等严重后果或带来巨大社会危害，行政处罚的力度便不足以对抗，必须进行刑事制裁。构成犯罪的如何进行刑事追究缺乏详细规定，司法实践操作性较低。譬如，夫妻二人租一间小铺面成立一个代孕中介机构，虽然运营十分不规范，但若将此认定为非法经营罪，并不完全符合刑法及司法解释对非法经营行为的具体规定。实施代孕技术的机构雇佣未取得医师职业资格的人员进行代孕手术，如果认定为非法行医罪，只有严重情节的情况下才能进行刑事处罚，而施行代孕手术并不属于严重情节。现有罪名无法有效规制非法代孕，使得刑事追究无法展开，纠纷和犯罪行为不能得到有力的打击，将会形成恶性循环。

　　三、刑法规制的可能性

　　从刑法的任务来看，我国刑法的任务是通过惩罚犯罪来保障人权，其中包括保障公民的基本人权和维护良好的社会秩序。非法代孕技术是对于妇女人格尊严的亵渎，强迫妇女代孕更是严重侵犯了其健康权，代孕子女的出生会使得人伦关系混乱，“生命关系的无序化，将会导致社会的严重混乱”[3]。可见，非法代孕技术与我国刑法的保护任务是背道而驰的。

　　从犯罪的特征角度来看，社会危害性是指犯罪行为对于社会的整体利益或局部利益的危害，是由两方面决定的，一是行为本身的侵害性，二是与国家意志不相容。[4]非法代孕的危害性已有论述，而我国明确禁止，非法代孕技术显然也与国家意志不相容。刑事违法性，我国刑法并没有对非法代孕进行规制，但非法代孕的社会危害早已超越了刑法所能容忍的底线，达到了刑事违法的程度。应受刑事处罚性，任何违法行为都要承担相应的法律后果，刑罚是最严厉的制裁措施，对于代孕技术这种严重违反人伦道德规范和社会秩序的违法行为，仅行政处罚是不够的，必须运用刑罚予以制裁。

　　从国外立法借鉴来看，德国、法国、日本以及我国的台湾、香港地区，都出台了相关法律明确禁止代孕技术的适用。例如1989年德国修订后的《收养介绍法》中对规定禁止实施代孕的居间介绍的行为和新闻媒体刊登介绍代孕母亲的广告，商业性质的代孕居间行为将被判处三年以下的有期徒刑并且可以判处罚金。[5]

　　四、相应立法建议

　　非法代孕罪，建议归属于妨害社会管理秩序罪一章中的危害公共卫生罪一类主体既可以是自然人，也可以是单位。对于非法代孕的委托方和代孕母亲，建议给予行政处罚，如果以商业贩卖或者其他犯罪目的进行非法代孕的，应认定为贩卖儿童罪或者其他相应的罪名。主观方面应为故意，即故意实施代孕技术相关的行为。客体是国家有关代孕的管理活动和管理秩序。客观方面为违反国家有关公共卫生管理中有关代孕的法规、制度而非法实施了代孕技术相关的行为，或者非法提供代孕中介服务的行为。应规定在刑法典第336条，作为第3款列出，具体条文内容表述为：非法实施代孕技术，处五年以下有期徒刑，并处罚金，造成严重后果的，处五年以下十年以上有期徒刑，并处罚金；非法提供代孕中介服务的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。单位实施上述行为的，对单位判处罚金，并对其直接负责人或者其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑。

　　代孕是解决人类生育困难的有效技术，但并不是唯一的，科技的发展会带来更多的技术代替代孕这种有争议的手段。目前我国非法地下商业代孕利益链条所反映出的种种社会问题和违法犯罪行为，亟需刑法予以制裁。无论以后代孕技术是否得到我国的认可，立法尤其是刑事立法都必须跟上脚步，只有合理规制，才能保障人权。将非法代孕技术早日纳入刑法规制的轨道，不再游走于法律与道德的边缘。

　　参考文献

[1] 《游走在法律边缘的代孕江湖》[J].《南方日报》，2011年11月28日，第A19版.

[2] 刘小敏.《组图：广东富商代孕产八胞胎为超生》[J].光明网.访问地址：http://photo.gmw.cn/2012-12/14/content_6017328.htm，2012年12月14日.

[3] 倪正茂.《科技法学原理》[M]，上海，上海社会科学院出版社，1998，第442页.

[4] 屈学武.《刑法总论》[M].北京，社会科学文献出版社，2004，第79-80页.

[5] 李艳霞.《代孕行为的犯罪化研究》[J].《中国卫生法制》，2012年5月，第20卷第3期.

　　（作者单位：中国社会科学院）