[案情]

　　2009年9月27日，董大华向原告曹权打电话借款30000元，当时曹权有事外出，便接电话答应出借30000元、告知其本人有事外出情形且由儿子取款后交给董大华，随后打电话委托儿子曹小飞（当时曹小飞已婚并仍与父母共同居住生活）从曹权银行卡里取款30000元交给董大华，曹小飞把钱交给董大华后以自己的名义从借据上债权人处签字，该笔借款并未约定还款期限和借款利息。2010年曹权向董大华多次索要该笔借款，董大华拖延不还，同年10月12日，曹权向宿迁市宿豫区人民法院就该笔借款对董大华提起民间借贷纠纷之诉，法院予以受理。

　　[分歧]

　　案件审理过程中，合议庭产生两种意见。

　　第一种意见是：合同具有相对性，即合同仅在当事人之间发生拘束力，合同的效力仅及于合同当事人。《合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”；第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”；第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”；第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。根据相关民事法律规定，应判决董大华向曹小飞承担违约责任，偿还借款本金30000元并支付利息（利息包括：以10000元为本金，自2010年10月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至判决确定给付之日起）

　　第二种意见是：本案合同虽然具有相对性，但本案可属于合同相对性的例外，曹小飞的代理行为属于隐名代理，曹小飞以自己的名义，在其父亲曹权的授权范围内与董大华订立借款合同，董大华在订立借款合同时知道曹小飞与曹权之间的代理关系，且董大华承认前述二者之间的代理关系，因此该借款合同直接约束曹权和董大华。根据相关法律规定，应由董大华向曹权承担违约责任，偿还借款本金30000元并支付利息（利息包括：以10000元为本金，自2010年10月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至判决确定给付之日起）

　　[评析]

　　笔者支持第二种意见。理由是：

　　1、根据《民法通则》第六十五条规定“民事法律行为的委托代理，可以采用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当采用书面形式”；《合同法》第一百九十七条规定“借款合同采用书面形式，但当事人之间借款另有约定的除外”，本案中曹权以电话方式答应董大华的借款30000元，并告知有事外出情形和由儿子取款后交给董大华的约定是曹权与董大华之间的订立民间借贷合同的民事法律行为；关于打电话委托儿子曹小飞（当时曹小飞已婚并仍与父母共同居住生活）从曹权银行卡里取款30000元交给董大华的行为属于口头委托代理行为，以电话方式进行的借款行为和委托行为都不违反法律规定，都是合法有效的。

　　2、本案中，曹小飞接受其父亲曹权的电话委托后从曹权的银行卡里取款30000元交给董大华的行为属于曹权的履行借款合同的行为，但是曹小飞以自己的名义而不以父亲曹权的名义在该笔借款借据上签字属于隐名代理行为，隐名代理是显名代理的对称，是代理的一种。根据《合同法》第四百零二条（委托人的介入权）规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。本案应属于合同相对性的例外情形，本案中，曹小飞以自己的名义，在其父亲曹权的授权范围内与董大华订立借款合同，董大华在订立借款合同时知道曹小飞与曹权之间的代理关系，且董大华承认前述二者之间的代理关系，因此该借款合同直接约束曹权和董大华。根据相关民事法律规定，应判决董大华向曹权承担违约责任，偿还借款本金30000元并支付利息（利息包括：以10000元为本金，自2010年10月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至判决确定给付之日起）。

　　综上，笔者支持第二种意见，法院最终采信了笔者的意见。（本文当事人均为化名）

　　（作者单位：江苏省宿迁市宿豫区人民法院）