【案情】

　　被告人何某从2008年起挂靠横峰县诚信贸易有限公司做煤炭批发和零售生意。经营至2010年6、7月，何某的生意已经处于资不抵债的严重亏损状态。从2010年6、7月至今，被告人何某就没有再做过一笔煤炭生意，并已无偿还债务的能力，但为了向债权人支付本金及高额利息，以及维持其个人日常的消费和家庭开支，被告人何某仍以公司做煤生意急需大量资金周转为由，委托陈某帮助其借款和收集承兑汇票。被告人何某对借款当事人许以四分至七分的高额利息，对提供承兑汇票的当事人则承诺在10至15天内将承兑汇票上的金额扣除一定的贴现额后提前兑现。事实上，被告人何某向吴某等人所借资金和承兑汇票根本就未进入公司的财务也未用来做煤炭生意，而是将诈骗来的钱财用于支付其他债权人的本金及高额利息，以及自己挥霍和家庭日常开支，导致吴某等人损失330.1万元人民币。

　　【分歧】

　　审理中对于被告人何某的行为是否构成犯罪及构成何罪有不同的观点。

　　第一种观点认为，被告人何某借款的目的是为了煤炭批发和零售生意，其借钱时虽未将煤炭经营的真实情况告诉债权人，但只表明他是用欺诈的方法借钱，不等于为了非法占有，应按民事欺诈处理，其仅应当承担偿还借款的责任。

　　第二种观点认为，被告人何某在欠下巨额高利贷本息，且明知再借巨款客观上已无归还可能的情况下，隐瞒事实真相向他人借款，骗钱还债的故意明显，符合诈骗犯罪的基本特征。

　　【评析】

　　笔者支持第二种意见。本案争议的焦点在于被告人何某的行为是否属于民事欺诈？主观上有无非法占有的目的，客观上是否属于隐瞒真相虚构事实？笔者认为，被告人何某的行为不是民事欺诈行为，其主观上具有非法占有的目的，客观上也虚构了事实，符合诈骗罪的构成要件，其行为构成诈骗罪。

　　一、诈骗罪与民事欺诈行为的区分

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大之公私财物的行为。民事欺诈行为则是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示，使对方陷于错误认识，从而达到引起一定民事法律关系的不法行为。两者都可表现为在经济活动中采用欺骗方法取得对特定财物的不法占有状态，主要区别在于：一是民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在诱使对方陷入认识错误并与其交易从而获取一定的经济利益，不具有非法占有公私财物的目的；而诈骗的目的是让对方陷于错误认识而处分财产，从而达到非法占有公私财物的目的。二是民事欺诈行为人在签订合同之后，总会以积极的态度创造条件履行合同；诈骗行为人根本无履行诚意或履行能力，即使有一点履行合同的行为，也是象征性的“虚晃一枪”。三是民事欺诈行为人为了减轻责任可能进行一定程度的辩解，但不会逃避承担责任；而诈骗行为人则是要使自己逃避承担责任，最终使对方遭受损失。

　　其中，是否具有非法占有的目的是二者相区分的关键所在。尽管“非法占有目的”属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来。因此，我们可以根据行为人实施的客观行为活动为基础事实，综合考虑行为人事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断，经过周密论证，在排除其他可能后，得出正确结论。一般来讲，借助合同实施诈骗犯罪的行为，在诉讼证明和司法认定非法占有目的过程中，须综合考虑、审查分析以下几个要素：一要看合同主体身份是否真实；二要审查行为人有无履约能力；三要审查行为人有无采取诈骗的行为手段；四要审查行为人有无履行合同的实际行动；五要审查行为人未履行合同的原因；六要审查行为人的履行态度是否积极；七要审查行为人对财物的主要处置形式；八要审查行为人的事后态度是否积极。

　　二、被告人何某的行为符合诈骗罪主客观构成要件

　　1、被告人何某通过自己的积极行为实施了诈骗行为。被告人何某在经营活动中欠下巨额高利贷本息，这是其在借款之前的真实经济情况。但因急需资金用于填补不断扩大的高利贷黑洞，被告人何某隐瞒了个人和公司的真实资金状况，虚构了在外地投资、归还银行借款等事实，并以高息作诱饵向吴某等多个债权人借得大笔款项，用以偿还高利贷本息。如果吴某等债权人知道煤炭经营的真实经营状况、被告人何某个人负债情况及其“借款”的真实用途，那么断然不会向何某出借款项。因此吴某等人对被告人何某的借款是基于被告人何某虚构的事实，对客观情况产生错误判断后对各自财产所作的错误处分。可见，被告人何某积极作为的目的并不是出借人吴某等所期望的通过双方履行借、还款义务，各自谋取一定的利益，而只是想让吴某等债权人对其虚构事实信以为真，取得其借款后用于偿还高利贷本息。

　　2、被告人何某具有非法占有他人财物的主观故意。被告人何某明知自己及公司的资金状况严重恶化，深陷巨额高利贷，根本不可能再有能力履行借款合同时，通过欺骗手段向他人借钱的结果只能导致出借人财产损失。但为了填补不断扩大的高利贷黑洞，被告人何某只好不断地“拆东墙补西墙”，任凭损失不断降临到各个出借人身上。对于被告人何某而言，其将借款用于填补巨额高利贷本息和挥霍，该二种处分行为导致借款无法归还的后果是一致的。从常理分析，在当时所处的资金状况下，作为一个市场经济人，被告人何某理应认识到通过正常的经营活动已不可能偿还高利贷本金及许诺的高额利息。尽管被告人何某也采取了部分归还的行为，但那是为了拖延问题败露的时间，以争取骗取更多资金，不可能改变诈骗的本质。虽然被告人何某一再表示没有非法占有的故意，但其采用虚构事实、隐瞒真相的手段取得借款，并将借款用于偿还高利贷本息，致使无法归还，且实际造成出借人巨额损失，已经否定了其辩解，也在客观上和法律上确定了其“非法占有”的存在。至于被告人何某出具的借据，只不过是其“借钱”时的幌子，当然也不存在纠纷发生后，想方设法通过履行还款义务减轻自己的责任，使对方挽回所遭受的损失问题。综上分析，可以认定被告人何某“借钱”之初就具有非法占有他人财物的目的，其“借款”行为根本不属于民事欺诈行为。

　　3、被告人何某的“借款”金额符合诈骗罪的定罪标准。本案涉案金额达330.1万元，已大大超出了刑法和相关司法解释对于诈骗罪的定罪标准，且属于“诈骗数额特别巨大”。

　　综上，何某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人钱财330.1万元，其行为已构成诈骗罪。

　　（作者单位：江西省弋阳县人民法院）