依照刑法第397条第二款的规定，将会导致渎职罪在量刑上的畸重畸轻，应当加以修改。依照两院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）第二条的规定，将会与刑法第397条第一款的规定相冲突，应当予以废止。

　　《刑法》分则第九章渎职罪中有24个条文，从第397条到第419条（不是计算错误，而是其中包含一个第408条之一），规定了37种罪名。其中第397条规定了渎职罪的两个一般罪名滥用职权罪和玩忽职守罪，第398条至第419条规定了滥用职权罪和玩忽职守罪的35个特别罪名。区分滥用职权和玩忽职守的标准是看国家工作人员的行为属于滥作为还是不作为，因滥作为而构成犯罪的为滥用职权罪，因不作为而构成犯罪的为玩忽职守罪。以此划分，属于滥用职权罪的有24个，属于玩忽职守罪的有9个。

　　关于一般的滥用职权罪和玩忽职守罪与特别的滥用职权罪和玩忽职守罪的关系。《刑法》第397条第一款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”；第二款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”。依照第一款的规定，刑法对滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪，有特别规定的适用特别规定，没有特别规定的适用滥用职权罪和玩忽职守罪的规定；依照第二款的规定，一般的滥用职权罪和玩忽职守罪与特别的滥用职权罪和玩忽职守罪，具有徇私舞弊情节的加重处罚，刑法有特别规定的适用特别规定。

　　应当说，刑法第397条对一般的滥用职权罪和玩忽职守罪与特别的滥用职权罪和玩忽职守罪的关系规定的相当明确，并不需要解释，但最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）第二条（以下简称解释一）不仅进行了解释，而且其解释背离了法条的原意。该条规定：“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚”；“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚”。意思是说当国家机关工作人员实施的滥用职权或者玩忽职守行为不符合刑法第398条至第419条规定，而符合刑法第397条规定时，是不适用特别规定的，与刑法不同的是，解释一附加了例外规定，作为司法解释已经超出了解释的范围，变更了法律。

　　刑法第397条所规定的四个犯罪构成要件，主体要件为国家机关工作人员，主观要件为故意或者过失，客体要件为国家机关的正常管理活动，客观要件为因主体的滥用职权或者玩忽职守，导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，囊括了刑法第398条至第419条所有的犯罪构成要件，彼此之间属于包含型的法条竞合，应当适用特别条款优于一般条款的原则。

　　刑法第397条对一般的滥用职权罪和玩忽职守罪根据犯罪情节的轻重规定了两个量刑幅度，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。而第398条至第419条对特别的滥用职权罪和玩忽职守罪，有些规定了一个量刑幅度，有些规定了两个量刑幅度，有些规定了三个量刑幅度。

　　规定一个量刑幅度的有滥用管理公司、证券职权罪，违法发放林木采伐许可证罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，失职造成珍贵文物损毁、流失罪，共10个罪名，其幅度为三年以下有期徒刑或者拘役以及五年以下有期徒刑或者拘役两种。

　　规定两个量刑幅度的有故意泄露国家秘密罪，过失泄露国家秘密罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，枉法仲裁罪，失职致使在押人员脱逃罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税证罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，食品监管渎职罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，办理偷越国(边)境人员出入境证件罪，放行偷越国(边)境人员罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女儿童罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪，共23个罪名。其幅度有三年以下有期徒刑或者拘役和三年以上七年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑或者拘役和三年以上十年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上十年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上有期徒刑、两年以上七年以下有期徒刑和两年以下有期徒刑或者拘役，共五种。

　　规定有三个量刑幅度的有徇私枉法罪和私放在押人员罪两个罪名，其幅度为五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑。

　　相比较而言，规定有一个量刑幅度的滥用职权罪和玩忽职守罪，其最高量刑标准是三年或者五年，要低于一般的滥用职权罪和玩忽职守罪的最高量刑标准七年，根据罪刑相适应的原则，相同的犯罪情节适用特别规定要比适用一般规定处罚轻，在适用特别规定不构成犯罪的情形下，适用一般规定就可能构成犯罪。规定有两个量刑幅度的滥用职权罪和玩忽职守罪，其幅度与一般的滥用职权罪和玩忽职守罪相同的，起刑标准和量刑标准也应当是一致的，其他有两个幅度的以及有三个量刑幅度的滥用职权罪和玩忽职守罪，其最高量刑标准均高于一般的滥用职权罪和玩忽职守罪，相同的犯罪情节适用特别规定要比适用一般规定处罚要重，在适用一般规定有可能不构成犯罪或者量刑较低的情形下，适用特别规定就有可能构成犯罪或者量刑较高。

　　之所以刑法第397条做如此规定，是因为有些滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪的社会危害性较小、违法性较轻、应受处罚的程度较低，而有些社会危害性较大、违法性较重、应受处罚的程度较高，所以需要法律作出特别规定，以达到罪刑相适应的目的。而按照解释一的规定，则不能达到这一目的，甚至导致重罪轻判、轻罪重判的严重后果。以环境监管人员失职为例，甲某因不认真履行职责导致环境污染，造成200万元的经济损失，由于甲某不属于严重不负责任，因适用刑法第408条不构成犯罪，故适用刑法第397条的规定判处甲某有期徒刑四年；另有乙某因严重不服责任导致环境污染，造成200万元的经济损失，因乙某的行为适用刑法第408条构成犯罪，故依照该规定判处乙某有期徒刑两年。本来乙某的犯罪情节要重于甲某，但却因为适用解释一而导致受到的处罚要轻于甲某。

　　刑法第397条第2款规定了因徇私舞弊构成滥用职权犯罪或者玩忽职守犯罪的加重处罚，有特别规定的按照特别规定。在刑法第398条至第419条所规定的特别滥用职权罪和玩忽职守罪中，以徇私舞弊作为其犯罪构成要素的有14个，为徇私枉法罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税证罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪。其量刑幅度有一个、两个或三个的，一个量刑幅度的有三年以下有期徒刑或者拘役和五年以下有期徒刑或者拘役两种，两个量刑幅度的有三年以下有期徒刑或者拘役和三年以上七年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上十年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上有期徒刑三种，三个量刑幅度的有五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑一种。

　　相比较而言，规定有一个量刑幅度的和第一种两个量刑幅度的，其最高量刑标准要低于刑法第397条第二款所规定的最高量刑标准十年，根据罪刑相适应的原则，同样的犯罪情节适用特别规定就要比适用一般规定处罚要轻，在适用特别规定不构成犯罪的情形下，适用一般规定就可能构成犯罪。其他几种量刑幅度的犯罪，其量刑的最高标准同于或者高于刑法第397条第二款所规定的最高量刑标准十年。标准相同的，其起刑标准和量刑标准也应当一致，标准较高的，其起刑标准和量刑标准均要比一般的滥用职权罪和玩忽职守罪要低，也就是说相同的犯罪情节，适用一般规定有可能不构成犯罪或者量刑较低，而适用特别规定就有可能构成犯罪或者量刑较高。

　　道理与不需要以徇私舞弊为构成要素的犯罪一样，如果依照解释一的规定进行定罪量刑，将会导致不应判处有罪的判决有罪，以及重罪轻判、轻罪重判的后果。

　　需要特别注意的是，在刑法第398条至第419条所规定的滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪中，不需要以徇私舞弊作为犯罪构成要素的犯罪，共有21个，有些有一个量刑幅度，最高量刑标准为三年或者五年，有些有两个量刑幅度，最高量刑标准为七年、十年或者十五年，有些有三个量刑幅度，其最高量刑标准为十五年。依照刑法第397条第二款的规定，当犯罪主体存在徇私舞弊情形时，将都会变为两个量刑幅度，即五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上十年以下有期徒刑，原来三年的最高刑和十五年的最高刑都变成了十年的最高刑，这显然是非常荒唐的。

　　为什么刑法第397条中非常相似的两款规定，适用第一款时不存在问题，适用第二款时就存在问题，经过认真研究就会发现，第一款与刑法第398条至第419条之间属于包容性的法条竞合，而第二款与刑法第398条至第419条之间不以徇私舞弊为构成要素的犯罪属于交叉型的法条竞合，包容型的法条竞合适用特别规定优于一般规定的原则，交叉型的法条竞合适用重法优于轻法的原则。即使如此，也只能排除将十五年的最高刑变为十年的最高刑这一荒唐现象，并不能排除将最高刑为三年的犯罪与最高刑为十年的犯罪变成同一量刑幅度的不合理现象。为彻底消除这种现象，可以比照第408条之一食品监管失职罪的规定，将第397条第二款修改为：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，从重处罚。本法另有规定的，依照规定”

　　综上，依照刑法第397条第二款的规定，将会导致渎职罪在量刑上的畸重畸轻，应当加以修改。依照两院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）第二条的规定，将会与刑法第397条第一款的规定相冲突，应当予以废止。

　　（作者单位：河北省赵县人民法院）