[案情]

　　2006年4月28日，张某、何某与李某、杨某四人合伙承接工程，并为此签订了合伙协议，约定所有费用由四人分摊。合伙期间，对外洽谈了四个项目，其中有一个项目，张某等四合伙人决定将项目交给刘某、胡某去做，刘、胡表示同意。同年6月4日，何某以交纳合同履约金为由，收了刘某现金7万元；10月29日，张某以交工程业务费为由收取了胡某2万元。后四个项目均未做成。刘某、胡某分别要求张某、何某退款，张、何二人提出，之所以会收取合同履约金，是因为他们邀请刘某、胡某入伙，刘、胡二人同意了，9万元系承接工程的正常开支；此外，即使要退款，上述款项也是执行合伙事务时产生，应将其列入合伙债务，并为此拒不退款。

　　[分歧]

　　本案的争执焦点主要有二个：一是刘某、胡某二人是否与张某、何某等四人成立了合伙关系；二是张某、何某应予退还刘某、胡某的合同履约金，能否列入合伙债务。各方分歧意见主要有以下三种：

　　第一种意见：从案情来看，张、何将项目较交刘、胡去做，并代为收取合同履约金，能够佐证刘、胡二人入伙的事实存在。何某、张某收取的合同履约金，其发生的时间是在合伙存续期间，性质是为承接工程而发生的合伙事务，并非个人借贷关系。根据我国民法通则规定，合伙人共同经营、共享收益、共担风险，对外承担无限连带责任。由此，何某、张某的主张成立，应由四个合伙人连带承担返还责任。

　　第二种意见：四个合伙人决定将项目交给刘、胡去做，并不等同于刘、胡二人具有合伙的意愿，张某、何某与刘某、胡某既未订立书面合伙协议，又未经工商管理部门核准进行变更登记，也无两个以上的利害关系人证明有口头合伙协议，且工程事项并未实际履行，刘某、胡某的合伙人身份并不能确立。本案未有证据证实张、何所收款项用于合伙经营，且款项未实际合理支出，依法应由张、何个人承担返还责任。

　　第三种意见：对于第一个焦点问题的处理，赞同第二种意见；对于第二个焦点问题，赞同第一种意见。

　　[评析]

　　笔者赞同第二种意见。

　　一、关于合伙关系的成立问题

　　个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”合伙债务的无限清偿责任较之于公司法人的有限责任来说，要求更严厉，因此，考证合伙关系是否成立尤其重要。依照法律规定，个人合伙应当签订书面合伙协议，由此，合伙协议是合伙关系成立的基础条件。但实践中，形成合伙关系的自然人间通常具有一定的特殊身份关系，“熟人”社会形态下，碍于情面或其他因素，通过口头协议而合伙的较为多见。

　　《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，尽管刘某、胡某承诺了张某、何某向他们发出的合伙要约，双方达成口头合伙协议，但未能形成事实合伙关系，且因无法提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，因此，合伙关系不能成立。

　　二、关于退还9万元的合同履约金能否列入合伙共同债务的问题

　　司法实践中，经常会遇见由于合伙人的多头执行，导致合伙债务与个人债务产生重叠或交叉的情形，合伙债务在合伙组织和个人之间推诿，正确区分合伙债务与个人债务对于保护债权人的合法利益不受侵害具有十分重要的意义。

　　合伙债务，是指于合伙关系存续期间，合伙以其字号或全体合伙人的名义，在与第三人发生的民事法律关系中所承担的债务。《民通意见》第47条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。”该条对合伙债务设定时限和载体为“合伙经营”，即合伙债务是合伙经营产生的，以此有别于与合伙事务及合伙团体毫无关联之债。

　　本案没有证据能证实张某、何某二人收取刘某、胡某的9万元已用于合伙事务，加之项目并未做成，9万元的合同履约金一直未能用出，即债务并非由合伙经营产生，刘某、胡某成为该笔应付款的管理人及占有人，对于该笔款项付有当然的返还义务。此时，如果任意扩大返还责任主体，对于其他合伙人来说，显失公平。此外，退一步进行分析，根据《民通意见》第47条“对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”，如果因为张某、何某的行为，给合伙经营造成债务负担的，张某、何某作为第一经手人，也理应多承担责任，况该笔款项一直未能用于预定的和非预定的其他合伙经营事项，也未因之而造成合伙亏损，因此，该项应付款不能算作合伙组织的共同债务，而应认定为张、何二人的个人债务。

　　（作者单位：江西省吉安市中级人民法院）