【案情】

　　余某因生意需要资金周转，向朋友张某借款20万元，但是由于余某生意上有亏损，致使还不上所借的钱，为躲避债权人的追债，去往了其他城市。张某在找不到余某的情况下，向法院提起了诉讼，法院于2010年5月14日作出判决，判令余某偿还张某20万元借款及利息，并于2010年5月28日向余某公告送达民事判决书。2010年8月8日，余某返乡并到法院领取了判决书，余某对利息部分有异议于同年8月22日提交了上诉状要求上诉。

　　【分歧】

　　余某在公告送达期满后提起上诉，是否超过了上诉期限？对此存在三种意见：

　　第一种意见是，余某在公告后亲自到法院领取判决书，这一行为使公告终止，上诉期应当自余某领取判决之日起算，余某8月8日领取判决书，8月22日提出上诉，尚在15日的上诉期内，未超过诉讼时效。

　　第二种意见是，公告程序上没有瑕疵，余某到法院领取判决书时，法院公告期已满，上诉期应当从公告期满开始计算，余某应当在5月13日前提出上诉才有效，余某5月22日才提出上诉，已超过上诉期。理由是，法院公告是公开告示受送达人在法定期间内到指定地点接受所送达文书或为一定诉讼行为，经过一定期间即视为送达的方式。可见，公告期是一个不变期间，公告期届满，即视为判决送达，被答辩人无论领取还是不领取判决均不影响已经“视为送达”这一法律后果，只有在这一法律后果未出现前（公告期届满前），当事人领取判决书的行为才会阻止上述法律后果的出现。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，“受送达人下落不明，或用本节规定的其他送达方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”。法院5月28日发出公告，7月28日公告期满，进入上诉期，8月12日上诉期届满，一审判决生效，当事人丧失上诉权。

　　第三种意见认为，对公告期满后，当事人领取裁判文书的，如何计算上诉期限，法律没有明确规定，法院即有自由裁量权，从有利于化解矛盾彻底解决纠纷的角度出发，可以裁定余某的上诉行为未失效。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定：“受送达人下落不明，或用本节规定的其他送达方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”在确定余某的上诉是否超过上诉期，首先应当考虑一审法院采用公告方式送达判决，是否具有程序上的瑕疵。第一，是否符合公告送达的前提条件，受送达人下落不明或虽有音讯，但行踪不定，没有通讯地址，无法联系，采用直接送达、邮寄送达、委托送达等方式均不奏效，也无法采用留置送达方式送达，即：穷尽其他方式无法送达。更重要的是，上述前提条件是否记录在案。第二，公告内容是否完备，公告送达判决书，是否说明主要裁判内容，是否说明上诉权利、上诉期限和上诉法院，公告期限限定是否符合法律规定的期限。

　　由此只能出现以下两种结果：

　　第一种结果，如果没有程序上的瑕疵，则法院的公告送达行为有效，公告期是法定期限，期限届满，相应的法律后果即产生，这一法律后果产生具有不可逆性，法官对此不具自由裁量权，在这一点上第二种意见分析较为恰当。而第三种意见认为“对公告期满后，当事人领取裁判文书的，如何计算上诉时效问题，法律没有明确规定，法院即有自由裁量权”，属于没有正确认识公告期是法定期，这就是明确规定，无需另行规定，对此法官没有自由裁量权。第三种意见所考虑社会效果因素，彻底化解矛盾，应当在依法的前提下考虑，而对于余某领取判决书的行为是否改变公告期届满引起的法律后果这一问题，法官没有自由裁量权。要考虑社会效果因素应当在承认公告期届满这一法律后果的前提下考虑，若认为判决确有错误，可以启动审判监督程序。

　　第二种结果，如果公告程序上有瑕疵，则应当先裁定公告行为无效，确定上诉期限余某领取判决日起计算，余某的上诉尚在上诉期限内，该案应当进入二审程序。因此，对于余某上诉是否在上诉期限内应该分不同情况考虑。

　　（作者单位：江西省石城县人民法院）