法院在办理附带民事诉讼调解案件过程中，原告人和被告人双方极力追求自身利益的最大化。但是，以追求自身利益为目标的调解却可能带来负外部性，被告人或者亲属以赔偿为条件对量刑提出要求可能损害法律的公正。产生上述矛盾的原因主要是由于原告人、被告人双方在信息方面非对称，缺乏有约束力的调解机制、以及司法现状等导致非理性预期的出现。这些因素的综合作用导致了调解双方在地位、谈判能力等方面的差异。为了化解调解之弊端，充分发挥调解的优越性，人民法院应当坚持以人为本的调解理论，进一步完善调解机制，充分释明相关法律规定，提高民事判决执结率，严格把握量刑后从轻的幅度，从而做到量刑与调解并重，既鼓励被告人实施赔偿，又坚持罪刑相适应原则，实现个人利益和社会利益的最大化、效率与公正均衡。　　

　　一、问题提出：赔偿与量刑之矛盾

　　根据马克思主义哲学的观点，矛盾是无处不在的，任何矛盾的存在都有其合理性。在调解中，自身利益最大化是双方的共同追求，但与此同时却可能损害公正。

　　（一）谋求利益——调解的必然追求

　　 司马迁在《史记》中说过“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”。[1] 也就是说，人类的行为都是受经济利益支配的。一方面，在附带民事诉讼活动中，附带民事诉讼原告人（以下简称原告人）要求被告人赔偿因犯罪行为造成的经济损失，其诉讼目的很明确，就是要通过诉讼活动获得赔偿，弥补所受到的损害。从某种意义上讲，原告人所获得的赔偿越多，那么所受到的损失就越少，更接近于完美赔偿。如果不能得到被告人的赔偿，即使对被告人判处最重的刑罚，原告人的损失依然无法得到弥补。例如被告人致原告人手部受伤而活动受限的案件，如果能得到足够的赔偿，原告人将可以用赔偿款医治所受到的伤害，从而使手部活动受限的程度降低。但是，如果没有得到赔偿，那么给被告人实施再严厉的刑罚也不能使原告人手部的受限程度得到减轻。另一方面，被告人实施犯罪行为后必将受到国家的刑罚制裁，同时，还负有弥补原告人经济损失的义务。也就是说，被告人同时需承担民事和刑事两个方面的责任。除了极少数愿意真诚赔偿原告人经济损失的被告人之外，通常而言，被告人及其家属实施赔偿行为是有目的的，就是为了获得刑罚上的从轻处罚。因为《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”如果积极赔偿损失和未赔偿损失对于刑罚的结果没有影响，那么通常对于一个理性的经济人而言，是不太可能进行赔偿的。

　　在附带民事诉讼过程中，无论是原告人还是被害人，双方都是追求利益的经济人，只有让原告人受到的损失得到一定程度的弥补，同时也让被告人通过赔偿原告人获得量刑上的从轻，否则，附带民事诉讼的调解将是无本之本、无源之水，失去其存在的基础。

　　（二）损害公正——调解的负外部性

　　由于附带民事诉讼的原告人和被告人都是追求自身利益最大化的经济人，在调解过程中，他们都会想方设法让自身的利益得到扩张。主要表现为二个方面：一是原告人漫天要价。原告人利用被告人急于通过赔偿获得刑罚上从轻的心理，从而提出不切实际的赔偿要求。二是被告人及其亲属利用民活事赔偿款执行难而原告人迫切需要赔偿进行治疗或者维持生活等有利于己的条件，以此要求原告人接受较低的赔偿数额，并以赔偿为条件向法院提出量刑方面要求，更为甚者提出如果刑期不能达到要求则拒绝赔偿。

　　从谋取个人利益最大化出发，原告人、被告人双方虽然达成了调解协议，但有时是处于劣势时的无奈之举，并非完全出于自愿，从而有违调解自愿的实质法治之精神。在司法实践中，有时为了让迫切需要赔偿款的原告人得到赔偿，法院在调解中也不得不被迫同意被告人亲属在代为赔偿时所提出的对于量刑从轻的要求，这虽然解决了原告人的困难，免除了原告人在法院判决后难以执行的问题，是有效率的，同时量刑也在法定幅度之内量刑，在形式上也是合法的，但这样做很难保证个案之间的量刑平衡，同时，允许被告人亲属以赔偿为条件影响量刑也是对于司法权威的一种侵犯。因此，附带民事部分的调解虽然具有很多的优点，但有时也会带来负外部性，有违实质法治的要求，影响法律公正目标的实现。

　　二、原因分析：调解负外部性的主要因素

　　任何事物都具有两面性。调解的优越性是有目共睹的，但调解有损法律公正之弊害也是必须面对的。那么有哪些因素引发了调解的外部性呢？当然，影响的因素很多，但从经济学的角度分析，主要有以下几个方面：

　　（一）关于非对称信息

　　 在调解过程中，原告人和被告人双方在信息方面的拥有量是不一样的，而信息拥有量的多寡决定了双方在调解中的谈判能力，导致双方在调解中的地位不平等。例如，被告人及其亲属如果知道原告人迫切需要赔偿款，那么可能就会在刑事处罚上向原告人和法院提出过份要求。对原告人而言，如果知道被告人有财产履行赔偿义务，也就是说调解失败也可通过法院的执行程序实现赔偿诉求，那么原告人就可以在调解中掌握主动权，在赔偿数额上和对被告人提出的量刑请求上采取较为强硬的态度。因此，信息的不对称对调解的结果和原、被告人双方有着重要影响。被告人因被关押在信息的获取能力上一般远比不上原告人，因而对自己的行为性质和应承担的责任缺乏比较正确的认识和预测。不过，在实践中大多是原告人处于劣势，因为通常直接参与调解的是被告人的亲属，而被告人亲属不仅在信息获取能力上不比原告人差，而且所掌握的被告人赔偿能力等方面的信息绝对要强于原告人，所以原告人通常在调解中处于被动地位。

　　信息的不对称不仅表现在量上，而且表现为信息的种类上。例如，对于原告人而言，被告人的赔偿能力和可能判处的刑罚将是十分重要的信息。如果被告人属罪大恶极的犯罪分子，那么达成调解的可能性将极小。如果被告人没有赔偿能力，那么将只能依靠被告人亲属代为履行赔偿义务，被告人亲属对量刑提出要求的可能性也会随之增大。对于被告人而言，原告人需要赔偿款的迫切程度和刑罚从轻的可能性及幅度是非常重要的信息，如果能掌握这方面的完全信息，那么在调解中的谈判能力将大为提高。

　　（二）关于非合作博弈

　　博弈论是研究决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题。[2]根据决策主体间是否存在一个有约束力的协议可以分为合作博弈和非合作博弈。在非合作博弈中，决策主体从利己的目的出发却导致对双方都不利的结果。调解时，原告人、被告人均是独立的决策主体，可以自主决定是否参与调解和拟定调解方案，由于现有法律等对于调解只有原则性的规定，而没有对于调解的程序、调解规则等做出具体的规定，在双方之间没有一个有约束力的谈判机制时，原告人、被告人双方仅仅在考虑到对方可能采取的行动的条件下，独立地进行决策，这种决策具有一定的盲目性，很可能是违反法律的某些原则性规定的。例如，某些被告人及其亲属错误地认为赔偿了损失便可以减轻或者免除处罚，并在此思想的指导下进行调解工作，那么可能出现二种结果，一是原告人出于无奈接受调解条件，二是导致调解的失败。无论是哪一种结果，对双方都是不利的。因此，本应该通过调解实现双赢的结果却因缺乏有约束力的调解机制而出现非合作博弈的纳什均衡。

　　（三）关于非理性心理预期

　　适应性预期理论认为，经济活动主体的预期并不是独立于其他经济变量之外的某种心理状态，而是以他们过去的经验和客观的经济活动变化为基础的，人们可以利用过去的预期误差来修正他们现在的预期。[3]在调解中，调解双方均会依据自身的知识和已有的信息对案件的处理做出一个判断。当然，在实际生活中，行为人也会根据相关的信息来修正现在的预期。但是，行为人的预期仍是以已有的信息为基础的。众所周知，被告人被判处刑罚后送往改造场所进行改造，附带民事诉讼判决的执行便成为一大难事。实践中，附带民事诉讼判决的成功执结率是非常低的。根据这一状况，原告人对于寄希望于通过调解获得赔偿的愿望较强。而被告人方则利用这一状况作为与原告人谈判的筹码。因此，附带民事判决执结率低等信息为被告人方对量刑提出要求的非理性预期之形成创造了条件，非理性的预期进而阻碍调解工作的开展。

　　三、对策探讨：消除负外部性的路径选择

　　从前面分析可以得知，调解是一个博弈过程，就是对原告人、被告人双方利益的分配与平衡。要消除调解的负外部性，确保调解的效率是公正的，根本方法就是要创造平等、和谐的调解环境，从谋求个人利益的最大化走向合作，实现个人利益和社会利益之平衡。

　　（一）完善附带民事诉讼调解机制

　　完善的调解机制有助于约束双方在合法规范的环境中运行，从而促使双方从非合作走向合作，取得双赢的结果。首先，要树立正解的调解理念，必须坚持以人为本。在刑事处罚充分关注个人权益保障的今天，附带民事诉讼的调解活动更应高度保障诉讼中各方的权益。调解的目的是为了化解矛盾，节省诉讼成本，最大程度地修复因犯罪行为破坏的社会关系。因此，在调解中，在维护国家利益的同时做到保障原告人的利益和倾听被告人诉求并重。其次，法官要保持中立的立场，保证调解的自愿、合法，掌握调解程序的控制权，协调个人利益和社会利益的关系，充分尊重当事人的权利，使各方的诉求能顺畅地表达，合理的诉求尽可能得以满足。最后，制定具体的调解程序性的规范，从调解范围、调解方法、调解方式、调解主体等方面规范整个调解活动。

　　（二）充分释明法律规定

　　双方调解时的赔偿标准是建立在法院依法判决的基础之上的，最终达成的赔偿数额也是在综合考虑各种因素后对判决标准之修正的结果。因此，在调解时法官应向双方充分释明相关的法律规定，使原告人明了过高的赔偿要求是不切实际的，也使被告人知道赔偿后从轻的幅度是有限的，对于刑期的要求是不符合法律规定的。原告人和被告人在了解相关法律后，就会放弃不切实际的想法，避免形成不合理的心理预期，从而面对现实做出理性的选择。

　　（三）平衡双方的谈判地位

　　在调解中只有做到双方平等协商，才可能完全自愿达成协议。主要宜加强以下几个方面的工作：一是加强信息收集工作。法官在调解前应该充分收集影响调解工作的重要因素，例如原告人、被告人双方的家庭情况、收入来源、调解意愿是否强烈等方面的情况。通过对这些情况的分析，适当向处于劣势者提供部分信息，增强弱势一方的谈判能力。二是规范刑事附带民事诉讼中的先予执行和财产保全制度，保障被害人的损害赔偿能够得到及时执行兑现，防止有赔偿能力的被告人滥用其优势地位。同时，法院可以要求公安、检察机关在侦查起诉阶段加强对被告人的财产调查，从而有利于保障被害人的权利。三是提高附带民事诉讼案件判决的执结率。民事判决执结率直接影响被告人的调解心理预期。由于民事判决执结率低，被告人通常怀有不合理心理预期，在调解中以赔偿为条件迫使原告人接受苛刻的赔偿条件，并对量刑提出要求。如果判决的执结率高，那么被告人以赔偿为量刑条件的要求就缺乏存在的基础，对赔偿与量刑的心理预期也会变得合理和更符合现实。

　　（四）严格把握赔偿后从轻处罚的幅度

　　现在有的司法解释对于被告人赔偿被害人物质损失的情节只是要求人民法院可以作为量刑情节予以考虑。所以赔偿只是作为一个酌定的量刑情节，必须坚持罪刑相适应的原则。当然，被告人赔偿了原告人的损失，一般宜对被告人从轻处罚，因为赔偿也在一定程度上减少了犯罪行为给原告人造成的损失和对社会的危害，使被破坏的社会关系得到一定程度的修补。就如前面提到的致他人手部活动受限后能积极赔偿的，被害人可以用赔偿款医治后减轻手部的残疾，这显然是减轻了对社会之危害的。赔偿只不过是被告人弥补犯罪行为所造成损害的一种方式，并不是因为赔偿钱而从轻处罚。因此，一方面应当摒弃那种赔偿后从轻是“以钱买刑”的观念，切忌重量刑而轻调解，忽视调解在化解社会矛盾中的功能和作用；另一方面则应当严格坚持罪刑相适应的原则，不能因为赔偿而导致量刑与罪行不相适应，不能为了追求调解成功率，无原则地对被告人从轻或者减轻处罚。在处理具体案件时，可以参照最高人民法院公布的相关案例和其他相关案例，根据犯罪情节、赔偿情况、悔罪表现等进行综合分析，然后再确定从轻的幅度，保证刑罚的公正。

　　四、结语

　　调解是双方当事合意的结果，可以使双方的纠纷得到圆满解决，是一种能以较低成本解决纠纷、实现案结事了的方式，因此，附带民事诉讼的调解充分体现出诉讼效率的价值，必须高度重视调解的重要作用。不过，在调解中必须正确处理调解好赔偿与量刑的关系，充分发挥法官、法院的协调作用，始终掌握调解的程序控制权，确保法律的公平、公正。在此过程中，不仅要依靠法院自身的力量，而且需要各级政府、社会各界等的支持，例如法治理念宣传、司法环境改良等。只要充分运用各种方法，调动一切积极因素，那么调解就能实现效率和公正两大价值目标之均衡。

　　注释

　　 [1] 司马迁著：《史记》，岳麓书社2001年版，第733页。

　　 [2] 厉以宁著：《西方经济学》，高等教育出版社2005年版，第153页。

　　 [3] 王雪梅、谢实著：《西方经济学简史》，云南人民出版社2005年版，第214页。

　　（作者单位：湖南省邵阳县人民法院）