【案情】

　　被告钱某2011年6月前在原告昂丰公司处从事技术研发工作，2005年时双方签订《专利使用协议》，约定液压抓斗、无轨设备等产品研制中形成的专利为双方的共同专利，其他专利为被告的非职务发明。原告于2008年开始生物质发电领域物料运输技术的研发工作，并于2009年获得固体泵送专利，被告系发明人之一。由于固体泵送专利在转化中存在很多技术问题，原告要求被告作进一步改进，但被告予以拒绝。后被告于2011年2月自行申请名为秸秆压缩泵送装置的涉案专利并获得授权。涉案专利的说明书明确载明其是对固体泵送专利的改进。原告认为涉案专利应为职务发明，专利权应归原告所有。被告则认为涉案专利并不属于液压抓斗、无轨设备等产品范围，根据双方的约定应为非职务发明。

　　一审法院经审理认为，原告属于专利法意义上的“本单位”，涉案专利是被告为执行原告任务完成的职务发明，根据专利法第六条第一款的规定，应归原告所有，并不适用双方当事人的约定。被告不服提起上诉，认为本案不应适用专利法的规定。

　　二审法院认为本案为员工与其所在单位之间的专利权属纠纷，专利法第六条对此进行了明确规定，应当予以适用。判决驳回上诉，维持原判。

　　【分歧】

　　我国专利法第六条第一款规定：“执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”该条第三款规定：“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”但就职务发明专利权的归属能否基于当事人的意思表示进行约定，司法实践中仍存在着不同的理解和观点。

　　第一种观点认为，职务发明的权利归属不能适用合同约定。否则，如果允许将“主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”的专利权归属交由单位和科技人员协商确定，那么只要专利法第六条第三款就够了，何必要在该条第一款中规定这种发明创造为职务发明创造？因此，第三款规定主要指可以对非职务发明的权属进行约定。

　　第二种观点认为，知识产权属于私权的范畴已经为国内外专家学者普遍认同。在确立专利权归属时应当建立当事人意思自治优先的原则，允许发明人与单位对职务发明的权属进行约定。而且根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，单位与职工就职工在职期间或者离职后所完成技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。因此，包括执行本单位的任务所完成的职务发明，可以适用约定。

　　第三种观点认为，专利法第六条第三款规定的是“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”，应当包括主要利用和不是主要利用两种情况。因此，应当准许对主要利用单位物质技术条件的职务发明的专利权权属进行约定，也可以对非职务发明的权属进行约定，但不能对执行单位任务所完成职务发明进行约定。

　　【评析】

　　执行本单位任务所完成职务发明的权利归属不适用约定

　　关于职务发明专利能否适用约定，我们认同上文提出的第三种观点，即利用本单位物质技术条件完成的发明创造，可以进行权属约定，但执行本单位任务完成的发明创造，发明权应当归单位所有，不适用约定。

　　1、职务发明权属制度设计的正义理念与利益平衡

　　专利法的立法宗旨在于保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。作为专利法重要组成部分的职务发明专利权属制度应当服务于上述立法宗旨的实现，不仅需要考虑发明人与所在单位之间的利益平衡，还要考虑职务发明专利授权与社会公共利益的平衡。在此种意义上，专利权并非纯粹的私权，并不能完全用私权的理念理解和适用专利法中的相关制度。

　　职务发明专利权属的制度设计实质上是在发明人、单位及社会公众之间进行的资源分配，旨在让发明人、单位及社会公众各得其所应得，进而最大限度地实现资源分配的正义。有学者认为，“创新的条件有二：一是发明人的创造性劳动；二是物质技术条件的投入。创造性劳动对于发明创造的完成无疑具有决定性意义，要激励创新，首先要对发明人的创造性劳动予以合理的回报。而物质技术条件的投入也是完成发明创造必不可少的条件，尤其是在现代社会以大量实验为基础的发明中，大量的物质条件的投入更是取得发明成果的必要条件”。因此，职务发明制度应当让单位及发明人就发明创造进行的物质及智识投入有所回报，并对权利的归属形成稳定的预期；同时，也要考虑社会公众的利益，职务发明制度应当让他们不断获得更多更好的专利技术，不断增加专利法通过“以公开换垄断”所带来的科学技术进步和经济社会发展福祉。这就要求上述资源分配不仅要考虑公正的价值诉求，也要考虑效率的价值诉求，实现效率与公正的耦合。既要确保职务发明权属制度是正当的，符合基本善的要求，又要为后续的发明创造提供足够的激励。当然，在不同的职务发明情形下，效率与公正并非完全等量齐观，而应是有所侧重。

　　2、职务发明专利权属不能适用约定的证成

　　执行本单位任务所完成的发明创造之所以不适用约定，其制度设计的理念在于效率与公正平衡下的效率优先，追求的是一种有效率的公正。首先，从最大限度激励发明创造的角度看，虽然任何发明创造都离不开人的创造性劳动，但在现代化大生产的条件下，相当多的发明都离不开大量资金、设备等物质技术的投入和保障，需要大量、长期的实验和测试，单凭发明人个人的力量在很多情况下是“巧妇难为无米之炊”，根本无法将其创新的思想转化为符合专利法要求的技术方案。正如台湾学者所言：“如果职务发明之权利归属受雇人者，则势将大幅减损雇佣人投资研发之意欲。因为同样为了取得该发明权利，事前之投资研发并未较事后经由市场交易来的有利。准此，为追求雇佣人之投资研发意欲与受雇人之从事研发意欲的合计奖励诱因总量之最大化，职务发明之权利宜归属雇佣人”。第二，从推动发明创造转化应用的角度看，执行本单位任务完成的发明创造都与企业的经营业务及专利战略布局息息相关，是企业有目的、有计划进行创新的成果，对于提高企业的市场竞争能力具有重要的价值。因此，相较于发明人，企业更有动力、也更有能力最大限度地促进和推动专利的转化实施。第三，从适用约定产生的交易成本看，有人可能会认为考虑到发明人作为劳动者的弱势地位，即使适用约定也不会对单位的利益造成过多的影响。但我们认为，一方面，技术研发人员，特别是企业急需的一些研发人才与一般的劳动者不同，其经济地位、掌握的信息资源等与单位相比，并不必然处于弱势，而是具有与单位进行平等谈判甚至讨价还价的资本。本案中，被告钱某便与原告昂丰公司对发明的权属进行了约定，而且是将本可能属于职务发明的专利约定为共有或非职务发明专利；另一方面，允许执行单位任务完成的发明创造适用约定，不仅会使企业对职务发明的权属及转化产生不确定性，而且增加了单位与发明人进行谈判的成本。最后，不允许对执行单位任务完成的发明创造进行权属约定，并不会对发明人造成不公，因为职务发明奖励、报酬制度确保了单位与发明人之间的利益天平保持平衡。只要认真贯彻执行职务发明奖励和报酬制度，即使职务发明归单位所有，发明人的智力创造投入仍然可以得到应有的回报，其进行发明创造的积极性并不会受到影响或减损。

　　3、利用本单位物质技术条件完成的发明创造权属可以适用约定

　　利用本单位物质技术条件完成的发明创造其权属之所以可以适用约定，在于此种发明并非单位有目的、有计划进行的发明创造，而是基于发明人的兴趣或积极性而产生的“意外之得”。虽然发明人利用了单位的物质技术条件，但这种物质技术条件并非单位主动投入，而是对单位已经投入的物质技术条件进行的再利用。而且由于发明创造对于单位而言是“意外之得”，单位可能也没有做好转化实施的准备和计划。即使相关发明创造归发明人所有，也不会对单位的利益造成不良的影响。因此，专利法对此种情形并不做强制性的干预，允许单位和发明人自由协商，符合专利法及职务发明制度的基本宗旨。

　　虽然《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件若干问题的解释》对技术成果归属可以适用约定亦有规定，但鉴于上述规定属于一般规定，专利法第六条是对职务发明专利权归属的特别规定，而且专利法的位阶要高于司法解释。故在二者规定不一致时，应当优先适用专利法的规定。本案中，由于涉案专利是被告在原告处工作期间，为完成被告交付的研发任务所完成的职务发明创造，专利申请权和专利权应当归原告昂丰公司所有。虽然原告昂丰公司与被告之间就专利的归属签订过协议，但该协议并不适用于涉案专利。

　　（作者单位：上海市第二中级人民法院）