要旨

　　《农村土地承包法》第二十六条、第二十九条是有关家庭承包“责任田”的特别规定，不适用于其他方式的农村土地承包。因后者产生的纠纷，一般应当依照合同法及本法的相应规定处理。

　　案情

　　2002年12月10日，汉川市汈东棉花原种场汈东生产大队管理委员会（简称汈东生产大队）与张水年签订低湖田改渔池协议（简称2002年协议），约定由张水年承包70余亩土地（含其“责任田”）用于水产养殖，期限20年，“责任田”之外的土地承包费比照周边“责任田”计算。2007年5月9日，双方及另一村民罗某共同签订涉及上述承包土地纠纷的调解协议（简称2007年协议），明确“大队与张水年2002年签订的土地承包合同无效，应重新签订承包合同”，同时从上述土地中划出13.8亩和10亩分别作为张水年与罗某的“责任田”，并核发了承包经营权证。因张水年要求“责任田”之外的土地也应享受承包免税政策不交纳承包费，双方协商不成后，汈东生产大队遂起诉要求张水年退还该部分土地。

　　裁判

　　湖北省汉川市人民法院审理后认为，2007年协议关于“大队与张水年2002年签订的土地承包合同无效”的约定，实际上是双方对2002年协议的协商解除，没有侵犯被告的家庭承包经营权。遂判决被告退还诉争土地。

　　张水年不服一审判决提出上诉，主张2007年协议因违反《农村土地承包法》第二十六条、第二十九条的强制性规范而无效，请求撤销原判，改判双方继续履行2002年协议。

　　湖北省孝感市中级人民法院经审理认为，《农村土地承包法》第二十六条、第二十九条是该法第二章“家庭承包”中的条款，且前者属于效力性强制规范，仅适用于农村家庭承包“责任田”。其目的在于禁止作为发包方的集体经济组织单方面或草率收回承包方的家庭承包土地，危及农民的基本生存和基本生活保障。本案的诉争协议实际上是双方协商解除原经营性承包合同，没有侵犯被告的家庭承包经营权，符合合同法与《农村土地承包法》的规定，被告不能以上述两条规定来主张无效。因本案两审过程中双方不能就“责任田”之外的经营性土地承包费标准协商一致，原告的诉请应予支持。该院终审判决驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　《农村土地承包法》（简称本法）中的土地承包分为两大类：家庭承包和其他方式的承包，又称为保障性的土地承包与经营性的土地承包。调节农村土地承包关系，“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”，是本法第一条开宗明义的规定。在两类土地承包关系中，由于家庭承包担负着农民基本生存及农村发展和稳定的重要功能， 法律作了不同于经营性土地承包的特别规定，以充分维护其社会保障性。主要区别体现在：

　　一是承包对象不同。前者的承包方仅限于本集体经济组织的农户，后者可包括本集体经济组织之外的单位和个人；

　　二是承包原则和程序不同。家庭承包有着严格的法定程序，承包方案的出台与实施应遵守本法第十二条、十八条第（三）的规定，而且县级以上的地方人民政府还负有向承包方颁发相关经营权证书、登记造册确认土地承包经营权的法定义务；

　　三是承包合同的主要权利义务不同。前者的承包期限法定，承包经营权的流转不能采取抵押方式，以免损害其社会保障功能。更重要的是，除非法律和行政法规有明确规定，家庭承包中的承包方不负有缴纳税费的义务。这也是近十年来我国免征农业税、实施农业反哺政策后农业承包合同纠纷大量增加的一个重要原因。而经营性土地承包的期限、承包费则由合同双方约定；四是承包经营权的保护程度不同。本法对家庭承包土地承包经营权实行的是物权性质的保护。而经营性承包除了经依法登记取得相关权证后具有一定的物权效力外，总体上看，本法将这类承包关系作为债权予以规范和调整。

　　对家庭承包的保护而言，除本法第二十六条、第二十七条明确规定发包方在承包期内不得收回、调整承包地外，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》还明确规定，承包合同中违反本法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定，收回、调整承包地的约定应认定无效；对承包期内承包方交回承包地不符合本法第二十九条规定程序的，不得认定为自愿交回。对本法第二十九条关于承包方自愿交回承包地应当提前半年以书面形式通知发包方的规定，一般理解为承包方书面通知发包方后，发包方必须在半年后才能将土地另行发包。若承包方在半年内又要求继续承包，而发包方已另行发包给他人的，实务中要么直接认定发包合同无效，要么认定为效力待定合同，承包方享有选择权。两者实质上给予了承包方半年的“犹豫期”，以确保关乎其根本生存和生活保障的“自愿”，建立在有稳定的非农职业、稳定收入来源或充分权衡后的真实意思表示基础之上，以实现本法在家庭承包上的立法宗旨。这一点，也反映在本法第四十一条关于承包方终止与发包方的部分或全部土地承包关系，须承包方有稳定的非农职业或稳定收入来源的规定之中。而经营性承包中承包方交回承包地所涉及的合同变更、解除或终止，一般只适用合同法相关规定即可，无需作上述考量。

　　从本案诉争的2007年协议看，其在解除2002年协议中全部土地承包关系的同时，保留并重新明确了被告的“责任田”。因此，2007年协议实际属于双方对原经营性承包部分的协商解除，是基于 “责任田”之外的土地承包费“比照周边责任地计算”标准，因国家农业税政策这一客观情势变更后双方合意的结果，符合本法及合同法的相关规定，为有效协议。由于该协议没有损害被告的家庭承包经营权，故不能以本法第二十六条或第二十九条的规定主张无效。

　　（作者单位：湖北省汉川市人民法院）