【案情】

　　2011年，李某为购置一辆小轿车而想中国银行签订贷款协议，由中国银行授信李某12.5万用于支付某汽车销售商的货款，合同约定将该小汽车作为抵押物并办理了登记手续，此外，中国银行还与林某签订了担保协议，约定由林某对李某的债务承担连带保证责任，合同中载明：主债务在本合同之外同时还存在其他担保或保证的，不影响本债权人合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩。后李某未及时还款，中国银行遂起诉李某、林某，要求李某偿还剩余款项8.5万元人民币，林某对此承担连带保证责任。

　　【分歧】

　　对于原告中国银行的诉请，存在如下处理意见：

　　第一种意见：支持原告中国银行的诉请，由被告李某偿还剩余欠款，被告林某对此承担连带责任。理由原告与两被告之间的借款合同与担保合同合法有效，依据合同法意思自治的原则，两被告在违反合同约定时理应承担相应的责任。

　　第二种意见：支持原告第一项诉请，驳回原告中国银行的第二项诉请，理由是债务人李某以自己的汽车作为抵押并且进行了抵押登记，债权人应当先主张对汽车的抵押权，债权人直接跳过抵押权而要求担保人承担连带责任对保证人不公平。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，认为债权人应当首先主张已有的抵押权，保证人只有在债权人的此项主张不能实现的前提下才能承担连带责任。在理由如下：

　　首先，中国银行与李某约定的“主债务在本合同之外同时还存在其他担保或保证的，不影响本债权人合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩”条款不能违背债务人自行抵押与他人担保竞合下债权人实现债权的顺序。《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本条规定的三种情形，笔者只谈前面的两种：1、在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按约定实现。这充分尊重了当事人的意愿。2、在没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保权。因为，如果债权人先行使人的担保，保证人在履行保证责任后，还需要向最终的还债义务人——债务人进行追索。如果担保权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐，减少实现的成本和费用。而且，在债务人自己提供物的担保的情况下，要求保证人先承担保证责任，对保证人也是不公平的。

　　其次，对于债权人抵押权的实现是通过诉讼途经得到裁判确认还是通过申请执行得到实现？《物权法》第一百九十五条第二款关于“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，然而该规定究属何种程序学界和实践中也存在分歧，主要有两种意见：第一种意见认为，对于担保物权的实行，担保物权人原则上可以直接申请法院作出许可拍卖、变卖担保财产的裁定。第二种意见是该条规定的是“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，而不是申请法院就抵押权的实行进行裁判。笔者认为新修改的民事诉讼法对此作出了很好的解答，修改后的民事诉讼法第一百九十六条、第一百九十七条专门规定了实现担保物权案件的处理方式，简单的说就是担保权人可以申请实现担保物权，法院依法作出相应的裁定。

　　由此我们也可以看出，我国物权法和民事诉讼法对债权人实现担保物权的规定越来越具体和完善，在本案债务人提供了抵押担保情形下，债权人应当首先就该抵押物权的实现与债务人进行协商或者向法院提出拍卖、变价的申请，未经此程序而直接请求担保人承担连带责任加重了连带保证人的责任，而且一旦在保证人承担责任后又将带来后续追偿的司法成本。

　　因此，笔者认为本案原告的诉请中，法院只能支持原告的第一项诉请。

　　（作者单位：江西省宜春市袁州区人民法院）