【案情】

　　2012年11月5日被告李某由被告刘某担保向原告借款100 000元，约定用被告李某父亲的房屋抵押并在借条中注明，被告为原告出具借条一份,借条中未约定还款期间及被告刘某的担保方式、担保期间，书写借条时被告李某父母（同为本案被告）并未在借条中签名，后原告于2013年8、9月份找人到被告李某家催收借款，在被告李某的父母家中，被告李某父母在借条中补签了姓名并按手印，该房屋系被告李某父亲名下的农村宅基地住宅，原告与被告非同村村民，因抵押违背法律规定，为无效抵押，原告催要借款，四被告均未还款。

　　【分歧】

　　本案借贷关系中即存在保证人担保，又存在抵押担保，抵押房屋无效，而债权人存在过错，关于两种担保方式的优先效力及各担保人应承担的责任分割，将对债权人如何实现债权产生直接的影响。

　　一种意见认为：抵押优于保证，首先应由抵押担保人承担责任，抵押无效的情形下，应当由抵押担保人承担赔偿责任，再由保证人承担保证责任，以此减轻保证人责任

　　另一种意见认为：本案中抵押无效，债权人存在过错，应当由抵押担保人承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的赔偿责任，不能以此减轻保证人的担保责任。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。

　　一、抵押担保人的责任

　　依据担保法第37条之规定，农村宅基地不得抵押，虽然李某父母在后来补签了姓名对抵押条款进行了确认，但借据中的抵押行为无效，且原被告非同村村民，原告也无法通过抵押取得该房屋，原告在抵押人未签字的情形下出借借款，在将近一年后到借款人家中找抵押人补签姓名，原告存在明显过错，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，因此两抵押担保人应对李某的借款承担李某不能清偿部分二分之一的责任。

　　二、保证人的责任

　　本案中被告刘某在抵押担保人未在借条中签字的情形下在借条中作为担保人签字，应自行承担担保责任，不能以借条中存在抵押而减轻其担保责任。借条中未约定还款期限及担保方式、期间，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。因此本案被告刘某的保证期间应自原告向被告李某催收借款时计算。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”所以，本案的担保人应当承担连带保证责任。

　　综上，该案中，在债务人没能偿还债务时，应由抵押担保人承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的赔偿责任，剩余由保证人承担连带责任。

　　（作者单位：山东省五莲县人民法院）