由于一方当事人的行为或其他原因使法院判决不能执行或难以执行时,为保证生效法律文书的顺利执行，法院根据当事人申请或必要时依职权裁定采取查封、扣押、冻结等限制当事人处分其财产的临时强制措施为诉讼保全。通过对被申请人的财产权进行规制，诉讼保全可有力维护相关权利人的合法权益,同时也有利于提高司法权威,增强社会公众对司法的信任程度。但另一方面由于申请人错误申请财产保全给被申请人或其他受害人造成财产损害的案件也大量出现，如何平衡双方当事人的利益并保障司法资源的有效运用，成为如今司法实践亟需解决的问题。其中，诉讼保全是否存在错误以及如何对被申请人权益进行全面的法律救济亦随着诉讼保全程序运用的增加而日渐成为司法实践中的重要课题。笔者仅就当事人申请前提下诉讼保全 错误的认定及被申请人权益的救济进行简要论证，以期增强被申请人救济意识及能力。

　　一、诉讼保全情形认定

　　《民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失” 此法条为目前唯一明确针对错误申请财产保全引起的财产损害赔偿条款。根据该条规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。但至于何种情形方可认定为申请错误，法律并没有作出进一步的明确规定。基于对财产保全申请的违法性分类，笔者认为财产保全申请错误可以划分为以下三种类型：

　　（一）前提错误，即诉请错误，是指作为提出财产保全申请前提的诉请存在错误。根据《民事诉讼法》第一百条，当事人申请财产保全的目的是为了保证将来生效判决的执行。诉请的合法性和合理性是申请财产保全的前提和基础，而诉请的合法性和合理性需要通过法律最终生效的判决来予以确认。若申请人的诉讼请求没有获得判决的支持，无论是全部不予支持还是部分不予支持，申请人保全他方财产就没有充足的合法理由，或是申请对象错误，或是申请金额错误，因此造成他人财产损失的，应承担赔偿责任。

　　（二）申请对象错误，指申请保全了错误对象的财产。《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》明确规定“当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任”。即当申请人申请保全了与本诉无关的案外人的财产，从而侵犯了受害人的合法权利，申请人应当对其造成的损失承担赔偿责任。

　　（三）申请金额错误，指申请人申请保全财产的金额超过了其诉请金额。申请人申请财产保全是为了保证被申请人到时有足够的财产可供执行。因此，申请财产保全的范围不应当超出诉请范围，否则构成权利的过度行使，造成损失的也应当承担赔偿责任。

　　二、权益救济分析

　　当事人申请诉讼保全错误给他人造成财产损失的行为本质上是侵权行为，应符合一般侵权行为的构成要件：

　　（一）归责原则分析

　　多数学者认为，我国民事诉讼法第一百零五条（以下简称“第一百零五条”）规定的“申请有错误”等同于“申请人主观上有过错”，即该类侵权责任的归责以过错责任为原则，主要理由是：

　　其一，我国侵权法以一般侵权责任为原则，以特殊侵权责任为例外，只有特殊侵权责任才适用无过错责任，法律没有作出特殊规定的都是一般侵权责任，应当适用过错责任归责原则。对于错误申请财产保全的损害赔偿责任，法律没有作出特殊规定，当属一般侵权责任，适用过错责任；

　　其二，对财产保全申请人科以无过错责任，不合理的加重了申请人责任，从而不利于保全制度发挥其应有的功效。但笔者认为第一百零五条规定的“申请有错误”只是一个事实判断，即不论申请人有无故意或过失，只要错误申请保全并因此造成他人财产损失的，申请人就应当承担相应的损害赔偿责任。

　　依照我国侵权行为四要件说理论，过错侵权行为的构成要件包括：损害事实、加害行为与损害之间的因果关系、行为人的过错、加害行为的违法性。其中，鉴于归责原则之分歧，是否必须包括“行为人过错”也直接导致了司法实践中的操作不一。

　　因此，如被申请人认为诉讼保全行为错误构成侵权，其应当证明同时具备上述构成要件，而这也是被申请人权益救济难点之所在。

　　（二）损失类型及举证责任

　　1、损失类型

　　在实践中，因错误申请财产保全造成损失的形式主要包括：

　　①保全资金实物致被申请人的利润遭受损失；

　　②保全债权等致被申请人的利息遭受损失；

　　③保全致被申请人不能履行与他人的合同，致其承担违约责任遭受损失；

　　④财产保全措施造成的保管费用支出；

　　⑤保全某项特定物致被申请人无法从事特定活动导致的损失；

　　⑥财产保全致被申请人的商业信誉或企业形象受损等。

　　2、举证责任

　　（1）损害事实

　　按照“谁主张，谁举证”的举证责任负担原则及民事诉讼法的相关规定，被申请人或其他受害人应在诉讼中对自己所遭受的损失负举证责任，否则就要承担对自己不利乃至败诉的后果。此类案件诉讼中，被申请人应当及时对损失发生情况进行证据固定，否则，时过境迁，证据的搜集整理将成为权益救济之最大障碍。

　　在诉讼保全类型中，最普遍的就是冻结银行账户，该种情形下被申请人应当举证账户资金被冻结造成其资金周转困难，进而导致被申请人借款事实的实际发生，借款利息即为被申请人所遭受的直接损失。

　　（2）行为违法性

　　就前述三种错误类型而言，前两种可根据生效的法律文书以及其他财产确权证明予以证实，相对较为容易。但针对普遍存在的实际判决结果与申请保全金额存在差异，第三种类型之“申请财产金额超过了其诉请金额”究竟在如何情形下方可认定为存在保全错误成为最大难点。在司法实践中，法院对此作出不属于错误保全的诸多判例也屡见报端。

　　（3）因果关系

　　仅有上述行为违法性和损害事实两个要件尚不足以构成申请人承担赔偿责任的全部要素,申请人还须证明二者之间存在因果关系。因果关系，就是错误的申请行为与损失之间的内在联系，这种关联性是承担民事责任的普遍要求。如损失由其他原因造成,申请人不承担赔偿责任。

　　如何认定错误申请财产保全与损害结果之间存在因果关系，笔者认为应结合错误申请财产保全与损害结果之间的必要性、充分性和关联性三个要素进行考察，并结合案件的具体情况进行综合认定。

　　（4）行为人过错

　　依照过错责任原则，被申请人需证实申请人对申请财产保全未尽到谨慎的注意义务。如申请人出于善意并根据现有证据和事实提出的合理诉讼请求,即使法院判决最终没有支持或仅支持部分请求,也不能轻易认定申请人主观上有过错。因为申请人对自己权利的衡量可能与法院的判决存在一定的误差,当事人的合理诉请可能与国家司法干预的后果不尽相同,过分苛求申请人对自己的权利进行准确无误的评判是不现实的。然而，超过一定合理范围，数额错误明显，或者申请人明知或应当知道其诉请不能得到法院支持，则应当藉此认定申请人主观存在过错。当然，这也是属于司法自由裁量权范围。

　　对主张侵权赔偿是否必须包含本要件，也存在不同的理解。东营市中级人民法院法官王辉在《人民法院报》著文认为“在错误申请财产保全损害赔偿之诉中，法院只要确认申请人申请财产保全确有错误，给被申请人造成了损失，即可判令申请人承担损害赔偿责任，而无须探究申请人申请财产保全时是否存在故意或过失。”

　　三、结语

　　如前所述，该类侵权案件的归责原则目前尚无明确的法律规定，如何提起保全错误之诉亦无明确的程序规定，目前司法机关一般要求被申请人按照一般侵权之诉另行立案起诉。在当前司法实践中，诉讼保全程序的启动相对容易，诉讼保全错误的权益救济却相对比较困难，包括举证责任的分配以及被申请人欠缺及时固定证据的意识。

　　此情形下，建议被申请人明晰举证分配及要求，增强证据观念，方能更好的实现自身救济。同时，寄望立法及司法机关尽快完善该类诉讼归责原则及诉讼程序等相应规定，使错误诉讼保全被申请人权益切实得以保障，申请人合法行使权利，避免权利滥用，保障司法判决的顺利执行，提高司法权威。

　　参考文献

（1）杨立新:《中国侵权行为法理论体系的重新构造》,《法律适用》2004年第7期。

（2）江西省高级人民法院研究室：《错误申请财产保全致人损害的处理》（《审判业务》），第17页。

　　（作者单位：四川省南充市顺庆区人民法院）