近年来，公民网络诽谤事件时有发生，《刑法》第二百四十六条规定的诽谤罪成为舆论争议指向的中心所在。与名誉权有着相对完善的法律保护机制相比，我国缺乏言论保护的专门立法，实践中有关言论保护的诉求往往无法可依。在现行法律框架内，对言论自由的保护可以在诽谤罪诉讼中以被告人辩护事由的形式表现出来。如何在司法技术上透过诽谤罪诉讼实现对名誉权与言论自由的衡平保护，使国家（法院）履行保护公民基本权利的职责，正成为法院面临的重要课题。本文通过梳理近二十年来39个诽谤罪案例，对此展开探讨。

　　一、谤满天下——诽谤罪的适用调查

　　（一）整体概览

　　其一，从刑罚体系来看，诽谤罪属轻罪。现行《刑法》451个罪名中，涉及言论自由的有煽动类、妨害名誉类、有关淫秽物品管理类等个罪计47个，所占比例较小。该47个个罪中，诽谤罪属侵犯个人权益的最高刑三年以下有期徒刑的轻罪。其二，从适用次数来看，诽谤案件总体较少。笔者共搜集到1992年至2012年上半年涉嫌诽谤犯罪的案件64件，其中公诉或自诉至法院56件，判处诽谤罪39件，总体数量较少（详见文后附表）。[1]其三，从外界关注度来看，诽谤罪极易引爆舆论。诽谤罪虽是极少适用的轻罪，但因常涉及公权的滥用和对公民批评、建议等监督权利的不当制约，极易引发关注和抨击。[2]诽谤罪已经成为像《刑法》第三百零六条“律师伪证罪”那样——几乎从不适用但依旧“谤满天下”的罪名。

　　（二）具状扫描

　　1、未区分被害人身份，给予官民同等保护

　　未区分被害人的社会身份，给予政府官员与普通公民同等程度的名誉权保护，甚至将政府机关亦纳入诽谤罪保护范围。判处诽谤罪的39件案件中，被害人为普通公民的20件，其余被害人为原国家领导人、县委书记、公安局长、村干部等（见表一）。其中，“内蒙古吴保全案” 因判决书含有“诽谤他人及政府”字样而被曲解为法院创造了新罪名——“诽谤政府罪”。[3]

　　2、入罪尺度把握不一，从重量刑倾向明显

　　“情节严重”是诽谤罪的入罪条件。对其认定，多从犯罪后果如被害人是否自杀、自残等情节进行审查，也有从手段、场合、主观恶性、捏造内容、扩散程度等方面作出说明，但也有的语焉不详，如“使其精神上备受社会和家庭的压力”、“在自诉人单位造成恶劣影响”等，[4]甚至对是否属“情节严重”不作表述。39件诽谤罪案例中，判处1年及以上有期徒刑的25件，占64%，从重量刑倾向明显（见表二）。

　　3、公诉条件认定过宽，公权存在滥用嫌疑

　　涉嫌诽谤犯罪的64件案件中，启动公诉程序的27件，自诉的37件；最终认定犯罪的合计39件（见表三）。启动公诉的案件中，对公诉条件的审查，多从被害人是否死亡、政府官员级别、社会关注程度等角度作判断，也有以“严重损害了公安机关的整体形象”、“严重危害了本地区作为全国先进市区的社会发展秩序”[5]作为认定标准，甚至认为是否公诉由检察院决定，法院无权审查。[6]

　　4、一审服判息诉率低，构成要件分歧较大

　　39件诽谤罪案件中，除3件未上诉、11件是否上诉情况不详外，其余25件均提起上诉，上诉率在64%以上。经比对，上诉人与人民法院、一审与二审的分歧主要在于被告人适格、犯罪故意、事实虚假、名誉受损、情节严重、公诉程序等的认定上。如陕西首例网络诽谤案中，对应否公诉，汉中与陕西两级警方、樊崇义等刑诉法专家与高铭暄等刑法专家的判断截然相反。[7]

　　二、果真恶吗——诽谤罪的误读驳正

　　诽谤罪不仅关乎名誉权与言论自由的冲突与平衡，更涉及公民权利保障与官员权力制约，本就极易引发争议，加之实际适用中的不规范，使诽谤罪成为舆论批评指向的靶心。其中，有些批评切中肯綮，但也有些质疑存有讹误，须予驳正。

　　（一）名誉权与言论自由的优、次位之争

　　诽谤法乃言论自由的限制法，但名誉权的保护并非绝对，对言论自由的限制亦须予以限制。如何平衡二者关系，有观点认为，根据基本权利的位阶秩序，言论自由相对于名誉权具有优先性，[8]对诽谤罪的诸多批评即基于此。其一，权利位阶的确定，涉及对权利价值的评价，而权利类型之间具有天然的非等值性，故虽然权利体系存在一定的位阶，但权利位阶并不存在“化学元素表”那样先在的整体确定性，[9]难以直接得出言论自由位阶更高的结论。其二，我国《宪法》第三十五条和第三十八条分别规定了对言论自由与名誉权的保护，但对冲突时如何平衡、予谁优先保护未作明示；第五十一条关于不得侵害他人合法权益的规定也未给出答案，言论自由优先保护的宪法依据并不充分。其三，美国的宪法及司法有利于保护言论自由，但德国的法律及实践更倾向于保护人格尊严，该两国所作选择各与其政治历史相关，[10]从比较法上亦难寻得二者谁居优位的启示。权利的非整体确定性与个案的可流动性，决定着不能绘制一个由所有法益及价值构成的位阶秩序图。就名誉权与言论自由的冲突，只能返回法的“形而下”，就个案进行衡量，以彰显法的实践品格。

　　（二）诽谤行为的出、入罪之辨

　　针对公民“因言获罪”，学界出现护“名”不用“刑”刀、废除诽谤罪的声音。[11]笔者认为，当前保留诽谤行为入罪仍具正当性。其一，我国《宪法》第三十八条是诽谤罪的直接依据，第四十一、五十一条为间接依据，设置诽谤罪符合宪法的规定和精神。其二，诽谤罪确实存在可能被滥用的问题，但刑事诉讼本来只能体现一种不完善的程序正义，[12]应当规范乃至限制诽谤罪的适用，但不能因噎废食而将之废除。其三，在被害人自杀等特别恶劣情形下，所能判处的民事责任与危害后果不相适应。民事诉讼通常耗时较长，不能及时消除影响。针对诽谤的高额赔偿同样会对媒体产生“噤蝉效应”。 让诽谤罪成为民事诽谤法的补充仍有必要。其四，国际诽谤除罪化运动确实取得了一定成果，但在接受调查的179个国家中，只有15个国家或地区废除了刑事诽谤法。[13]向来珍视言论自由的美国，仍有17个州和2个海外领土保留有刑事诽谤法。[14]其五，从是否要求“捏造事实”和“情节严重”、法定刑的高低等角度，与日本、德国、我国台湾地区的刑事诽谤法相比，我国诽谤罪对言论自由的限制并不严苛。[15]

　　（三）诽谤罪的公、自诉之分

　　采取公诉或自诉程序，全赖对《刑法》第二百四十六条第二款但书“严重危害社会秩序和国家利益”的理解。该但书内涵模糊，常成权力造罪的“入口”，学界多建议删除。[16]笔者认为，该但书可予保留，但应从严解释。其一，比较法上，日本和德国刑法也有关于诽谤罪公诉的规定，虽因条件苛刻而鲜为适用，但维持“纸上法律”状态仍可产生必要威慑。其二，但书内容是启动公诉程序的条件，并非诽谤罪的构成要件，不能当然认为扩大了诽谤罪的犯罪客体或增加了判处诽谤罪的几率。其三，但书部分为人诟病的根源更多在于相关机关未能准确适用，所作扩大解释加大了公众的恐慌。其四，面对肆虐的网络诽谤，保留但书尤显必要。河北“艾滋女事件”制造者诽谤案[17]中，若非公安机关以所涉诽谤严重危害社会秩序为由进行侦办，杨勇猛能否受到惩处、闫某名誉能否得到恢复等都将不得而知。

　　（四）诽谤行为的刑、民责之别

　　诽谤行为既可能成立诽谤罪，也可能仅构成民事侵权。有些媒体即以所涉诽谤仅系民事侵权进行批评。经比较，刑事诽谤与民事诽谤的区分如下：其一，罪过（过错）不同。诽谤罪的罪过为故意，而民事诽谤的过错包括故意和过失。过失侵害他人名誉，不构成诽谤罪。其二，行为对象不同。通说认为，诽谤罪的对象仅限自然人，不含死者和法人。民事诽谤中受害人可为法人或死者。其三，行为严重性不同。诽谤罪要求“情节严重”（后文对此详述）。民事诽谤仅要求“受害人确有名誉被损害的事实”，并常以推定方式确定。其四，证明标准不同。诽谤罪要求达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的程度。而民事诽谤诉讼达到“高度盖然性”即可，远低于诽谤罪的举证要求。

　　三、套上紧箍——诽谤罪的衡平理念

　　诽谤罪本身并不邪恶，邪恶的是相关机关对现行规定的不当适用，使得名誉权与言论自由的保护失衡。应当贯彻衡平理念，通过比例原则、利益衡量原则、风险容许原则，给诽谤罪的司法适用套上紧箍。

　　（一）比例原则

　　比例原则源于19世纪德国警察法，目前多适用于行政法和刑法领域。通说认为，包括三个子原则：一是妥当性原则，即国家采取的措施要对应于它所追求的目的，不得有所偏离；二是必要性原则，即实现某一法定目的时，所用手段应为对公民权利限制最小的那个；三是均衡性原则，即国家权力的行使对公民权利造成的损害与所要保护的社会利益间应保持一定的比例关系。[18]其中，妥当性原则关注手段与目的的对比，必要性原则关注手段与手段的对比，均衡性原则关注投入与产出的对比。诽谤罪中引入比例原则，可适用于：（1）规制手段上，从严认定“情节严重”，让更多诽谤通过民事诉讼而非刑事程序予以解决。（2）控告程序上，从严解释《刑法》第二百四十六条第二款但书，让更多诽谤罪通过自诉程序提起。（3）量刑基准上，以恢复被害人名誉为限，转变当前从重量刑的倾向。（4）量刑情节上，将被害人的重大过错，作为酌定从轻处罚的情节。

　　（二）利益衡量原则

　　法律通过对相互冲突的利益进行评价、衡量、确认，以法定权利的方式确定各种利益的疆界。基于权利背后利益的对立、法律的相对滞后等原因，利益衡量成为重要的司法原则和裁判方法。涉言论自由的利益衡量可作个案利益衡量和类型化利益衡量之分。前者是指依个案情形，就系争言论的价值、限制该言论所保障的利益，加以比较，以决定所为的限制是否适当。后者首先以社会价值的不同，将言论分为“高价值”言论和“低价值”言论，并予以不同程度的保障；其次确定系争言论所属类型，以一般性的利益衡量来评价该类型言论应受保障的程度，再作具体的个案决定。利益衡量在诽谤罪中的具体适用，体现在：（1）诽谤言论分类上，可区分为公益性言论和非公益性言论，给予前者更多保护。（2）事实真伪证明上，控诉人对系争事实虚伪的证明达到明显虚假即可。（3）犯罪故意证明上，被告人若未对系争言论作合理查证，则可适度推定存有故意。

　　（三）风险容许原则

　　社会生活中存在许多有法益侵害危险的行为，但因其对社会的有用性，该危险在一定范围内被允许，是为容许的风险。[19]这是社会发展和某些人类行为必然附带的代价。将风险容许原则引入刑法，可作为对犯罪构成要件作实质解释的原理，[20]即成立犯罪所需要的行为，不仅是具有侵害法益危险的行为，而且该危险为法律所不允。换言之，某一行为形式上符合法律类型性要求并具有侵害法益的危险，但若由其造成的危险为法律所允许，该行为仍不构成犯罪。风险容许原则适用于诽谤罪，主要体现在：（1）犯罪对象身份上，政府官员、公众人物的名誉权因民主政治的需要而应受到适当限制。（2）真实辩护审查上，被告人有相当理由确信所涉事实真实即可。[21]

　　四、形而下学——诽谤罪的个案衡平

　　（一）动刑中的衡平

　　1、事实虚伪的证明

　　事实虚伪是诽谤罪的成立条件之一，依法应由控诉人举证证明。若由被告人承担举证责任等于采取有罪推定，而让被告人自证无罪，并承担举证不能的风险。被告可以真实作为辩护，并就该辩护承担举证责任，若其不作辩护或就辩护举证不能，仍不能免除控诉人的举证责任。另外，言论虚伪通常是一消极性事实，证实难度较高。如同不能对被告人有罪推定，亦不能假定被害人名誉有疵，预先推定有损名誉的言论属实。基于利益衡量和司法效率考虑，对控诉人举证要求不必达到排除合理怀疑程度，所涉事实明显虚假即可。

　　2、犯罪故意的甄别

　　除直接故意外，间接故意亦成立本罪。理由有三：（1）被告人明知散布该“事实”会损害他人名誉，就此产生一个合理查证义务，若未去查实或查而未实，则既有怠行义务的不作为，亦有积极实施的作为，符合犯罪行为构成。（2）美国诽谤法的“实际恶意”原则本身一直饱受非议，与我国的法治语境差别较大，在英、加、德、日等国亦皆未被采纳，[22]在我国刑事诉讼中的借鉴意义有限。（3）将诽谤罪的犯罪故意解释成包括间接故意，并未突破法条的文意。故意乃被告人行为时的主观心理状态，必须通过客观性要素加以判断。被告人若未对系争事实作合理查证，基于利益衡量等原则，可推定其至少具有间接故意。对被告人查证义务的审查成为判断犯罪故意的重要依据，具体可从对名誉侵害的程度、所涉事实的公共性、报道事项的时效性、信息来源的可信度、查证的成本和对象等进行判断。

　　3、“情节严重”的判断

　　普通诽谤行为也具有社会危害性，但只有“情节严重”才能构成本罪。该要件不是强调犯罪构成某一方面的内容，而是只要客观方面、主观方面中任一方面情节严重，即应追究刑责。是否情节严重，要综合分析全部案情，根据比例、利益衡量和风险容许原则，作出判断。是否动机卑鄙、内容恶毒、手段恶劣、后果严重或影响极坏等，成为常见的判别参数。[23]诽谤罪是以他人名誉为客体的危险犯，只要客观上造成他人社会评价严重降低的危险，即可成立本罪。被害人自杀、自残、精神失常等，超出了名誉涵盖的范围，一般只应作量刑情节，而不宜在定罪时考量。[24]若指摘的事实足使被害人受到刑事追究，可直接认定“情节严重”。

　　（二）除刑中的衡平

　　除刑中的衡平主要是被告人真实辩护的证明问题。系争事实真实是诽谤罪的除刑事由。被告人可以不作辩护，但若以真实进行辩护，须就此提供证据加以证明。“真实”即该事实客观上确实存在或发生过。考虑到时光的不可逆转、证明手段的有限等，该“真实”不必是客观上的真实，被告人能在法庭上证明其确信所涉事实真实即可。与判断事实的“诽谤性”不能以被害人的个人标准一样，对确信真实的判断也要以理性社会成员的标准，而不能以被告人的个人标准。对此，可综合考虑被告人的职业、危害的严重性、防范危害的代价、与公共利益的相关度、资料来源的可信度、查证的难度等因素进行判断。若仅言过其实、部分夸大而基本事实存在，根据风险容许、利益衡量原则，不应认定构成本罪。

　　（三）量刑中的衡平

　　1、以恢复被害人名誉为限

　　通常认为，作为诽谤罪犯罪客体的名誉仅限外部名誉，即理性社会成员对个人价值所予的评价，不含内部名誉和名誉感。[25]课处诽谤罪即是为被害人恢复受到损害的名誉，量刑应以足以恢复名誉为限。通过给被告人定罪，对其诽谤行为作出刑法上的否定性评价，已能在相当程度上达此目的。故诽谤罪应以判处轻刑、非监禁刑为主。在统计的39件诽谤罪案件中，判处1年及以上有期徒刑的占64%，判处缓刑、管制、剥夺政治权利或免予刑事处罚的占28%。根据比例原则等，从重量刑的倾向应予转变。不同身份被害人掌握的社会资源不同，在自我恢复名誉能力上存有差异，量刑时亦须考虑。

　　2、被害人过错的相抵

　　许多案件中，被害人存在法律、道德或习惯上的过错，对诽谤行为有诱发作用。如一些因举报而引发的诽谤案件中，被害人或其负责的部门往往存在一定职务上的不作为，被告人举报无门、无果后，为引起关注而捏造某些事实。该类案件中，被告人的主观恶性、再犯可能及一般人的初犯可能均相对较小，刑罚的报应和预防功能较易实现。同时，分清是非曲直、重视人情事理，才能确保刑罚的社会效果，课处诽谤罪时也应考量犯罪动机、犯罪原因的恶善等。故根据比例原则等，被害人的重大及以上过错，可作为酌定从轻处罚的情节。

　　（四）程序选择中的衡平

　　1、公诉条件的限定

　　“严重危害社会秩序和国家利益”是诽谤罪的公诉条件。不符合该条件的，人民法院不应受理。该条件中的“和”看似表示并列关系，但根据条文的实质内涵，应解释成为选择关系的“或”。[26]对该条件，有观点认为，除从危害结果、危害对象上进行考量，还可从诽谤的手段、内容、主观目的、主体身份等角度进行判断。[27]笔者认为，对该条件只能从危害结果角度进行解释。一是从字面上看，原文强调的仅是社会秩序和国家利益受到严重危害，未涉及结果外的其他因素。二是从现有案例来看，公诉权极易受到干扰而不当使用，舆论批评对象多为公安、检察机关，而非法院，[28]公诉权应当慎用。三是法释[2013]21号文第三条实际上亦是从危害后果上对公诉条件作了限定。

　　2、自诉证据的审查

　　确定自诉的立案和审判标准，要考虑自诉人与公诉机关举证能力的差异、刑事诉讼的认知规律、自诉案件的可调解性等因素，防止因立案条件过高而限缩自诉人的诉权，也要避免因立案条件过低而给被告人带来不必要的滋扰。诽谤案件立案时，自诉人要能证明“被告人散布了系争言论”、“系争言论具有诽谤性”和“系争言论指向自诉人”三个事实，并且不必达到“确实”、“充分”的程度；在开庭审判时要能证明“系争言论系捏造”和“情节严重”两个事实，并且要达到“确实”、“充分”的标准。

　　结语

　　“监谤而衰周乱，禁言而强秦亡。”纵览诽谤法的发展史，诽谤罪经历了由重罪向轻罪、由常用到少用的转变，规制诽谤也经历了由专事刑法到刑、民并用，再到转向宪法的演进。可以预见，随着我国民主法治建设的持续推进，公民言论自由必将获得更大发展，与名誉权的冲突与平衡还将面临新的挑战。

　　注释

[1]该数字系通过百度搜索、北大法意案例库等检索取得，不含仅被行政处罚或基本信息不全的案件。

[2]近日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]21号），意在规范诽谤罪等的适用，却遭致舆论的非议。

[3]李辉：《对“诽谤政府罪”叙事的结构主义分析及其他》，载《今媒体》2009年第6期。

[4]分别参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2001）乌中刑终字第38号和河南省开封市中级人民法院(2010)汴刑终字第93号刑事裁定书。

[5]分别参见福建省漳州市中级人民法院（1997）漳刑终字第178号刑事裁定书、左志英：《内蒙古惊爆又一“王帅案”：发帖被判刑，罕见上诉重审再加刑》，载《南方都市报》2009年4月19日。

[6]云南省昭通市中级人民法院（2003）昭刑终字第162号刑事裁定书。

[7]梁娟：《网络诽谤罪成争议热点 官方专家解读出相反结论》，载《半月谈》2009年第17期。

[8]苏力：《＜秋菊打官司＞案、邱氏鼠药案和言论自由》，载《法学研究》1996年第3期。

[9]林来梵、张卓明：《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》第33卷第6期。

[10]张千帆：《西方宪政体系》（下册），中国政法大学出版社2005年版，第440页和385页。

[11] 如学者周光权即持该观点。参见上官敫铭：《举报官二代作弊 网友被跨省抓捕》，载《南方都市报》2010年11月30日。

[12] [美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第81－82页。

[13] 郑文明：《诽谤的法律规制——兼论媒体诽谤》，法律出版社2011年版，第189页。

[14] 徐伟群：《论妨害名誉罪的除罪化》，台湾大学法律学研究所2003年博士学位论文，第83页

[15] 我国《刑法》第二百四十六条、日本《刑法》第二百三十条、德国《刑法》第一百八十六－一百八十七条和我国台湾“刑法”第三百一十条。

[16] 林炎钟：《严重危害社会秩序和国家利益情形不宜由诽谤罪规制》，载《检察日报》2012年2月13日。

[17] 2009年8月，被告人杨勇猛以被害人闫某名义，将二人性爱视频和其掌握的282个手机号码等传至网络，并编造闫某被继父强奸、染有艾滋、号码持有人为闫某的嫖客等信息，一时引爆网络。参见寇国莹：《容城“艾滋女”案开审 前男友因侮辱诽谤获刑3年》，载《燕赵都市报》2010年4月9日。

[18]郝银钟、席作立：《宪政视角下的比例原则》，载《法商研究》2004年第6期。

[19]马克昌：《比较刑法原则：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第253页。

[20]唐煜枫：《言论自由的刑罚限度》，法律出版社2010年版，第127页。

[21]三个原则的具体适用存在交叉和重叠，上述列举只是为了便于论说。

[22]See Dario Milo, Defamation and Freedom of Speech, Oxford University Press, 2008, pp. 202 - 203.

[23]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2003年版，第688页。

[24]法释[2013]21号文第二条第（二）项将造成自杀、自残等后果作为“情节严重”的情形之一，似是基于从严适用的政策考虑。

[25]安翱、杨彩霞：《侵犯公民人身权利罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第327－328页。

[26]刑法条文中类似现象还有第二百五十一条非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪和第二百五十六条破坏选举罪等。

[27]赵秉志、彭新林：《“严重危害社会秩序和国家利益”的范围如何确定——对刑法典第二百四十六条第二款但书规定的理解》，载《法学评论》2009年第5期。

[28]正是基于此，公安部2009年要求立案侦查诽谤案件须经上级机关同意，最高检2010年提出诽谤案件批捕权上提一级。

　　（作者单位：上海市第二中级人民法院 上海市浦东新区人民法院）