一、表决权排除制度的理论依据

　　（一）资本多数决原则在实践中的衍化

　　资本多数决根源于“一股一权”，是股东平等原则的逻辑延伸，然而在实行过程中却产生了许多问题，反而妨碍了股东平等原则的实现。股东平等原则的主要内容是股份平等，要求同股同权，一股一个表决权，股东按照股份的比例进行风险与权益分配，在形成公司整体意志的股东大会决议以及最终利益的获得上坚持比例性平等。而这种比例性平等在形成股东大会决议的过程中必然要受到资本多数决的原则限制。多数股股东的意志在大会中处于支配地位，控制着公司的发展方向；而少数股股东的意志很难对公司的决策产生实质性的影响，所持有的表决权作用显得微乎其微，最终导致少数股股东不愿意出席股东大会，使股东大会变成大股东会议，股东大会的形式化愈演愈烈，如此一来，则表决的必然后果是股东大会中多数股股东的意思被视为公司的意思，多数股股东的利益被拟制为公司的利益。

　　很明显资本多数决原则使股东之间的平等关系出现异化，少数股股东(主要是中小股东)实际处于多数股股东(主要是控制股东)的控制之下。尤其在股份有限公司中，控制股东与中小股东因为投资动机，利益目标各不相同，利益往往并不一致。控制股东为实现自己的利益，滥用资本多数决，行使其表决权或运用其基于控制股东的地位所具有的影响力的行为，损害或限制公司利益、中小股东和公司债权人的利益。这些都是资本多数决“异化”带来的恶果，已经为世界各国和地区的公司法实践所证明，为此世界各国和地区的公司法纷纷从各方面对资本多数决原则加以规制和修正。表决权排除制度正是对该原则进行限制的制度安排之一，体现了权利不得滥用的公理性原则。

　　（二）对“经济人”假设理论的引用

　　经济学认为，个人是自身利益的最佳选择者和最佳维护者，当人们必须在若干取舍之间做出选择，而各种选择的结果将对个人的利益产生不同的影响，此时，人们将更愿意选择那种能为自己带来较多好处的解决办法，而不是与此相反，这是“经济人”的基本特性。

　　在公司中，股东、董事、发起人都是商品性领域里的典型“经济人”，有着趋利避害的天然本性，在利害关系事项中，他们往往选择对其最为有利的方式行使权利，而不顾及公司和其他股东的利益。虽然现代公司法一致认为多数股东尤其是控制股东及董事对公司和少数股东负有忠实义务，要求其在利益冲突出现时以公司利益为重，不得将自身利益凌驾于公司利益之上，并不得损害少数股东利益，但在相关制度未予设置的情况下，仅仅将其视为公正无私的“道德人”显然是没有意义的。

　　正如香港学者何美观所言：要求控股股东对与自己有利害关系的事宜真诚地依公司最佳利益表决，这只能说是为有良心的绅士指定的义务，如果想通过程序保护少数股东，最好的办法就是禁止控股股东表决。

　　因此可以说，股东表决权排除制度就是一种正视股东“经济人”特性所做出的法律上的制度安排。

　　二、股东表决权排除制度之功能分析

　　表决权排除制度的建立代表了当今世界先进立法的潮流，具有重要的意义，其制度价值具体表现在以下几个方面：

　　（一）对控股股东的约束——表决权自由的界限

　　正因为控股股东有着足够的动因和强烈的愿望去损害其他股东的利益，因此表决权排除制度就为控股股东的自由划出了界限，即具有控股力量的表决权之行使不能用于满足与其他股东利益相冲突的一己私欲，不能用于促成关联交易，不能依绝对控制权而免除自身责任。这些都是本着限制控股股东权利的理念而为的合理限制，而不论其是否一定会通过利害关系事项而对公司和其他股东带来实际的损失。这是控股股东权利的紧箍咒，在其合法合理并且真诚依照全体股东利益行事时，该界限视若不存，而他一旦越雷池一步，紧箍咒就会发挥作用，暂时剥夺其用以满足私欲、危及共益的武器——表决权。这样不仅仅是对共益权的保护，对表决权自由的限制，更是将股权平等理念升华至股东平等理念，是对实质正义的追求。

　　（二）对中小股东的保护

　　中小股东利益的保护是公司法理论和实践中的一个永恒主题，也是表决权制度体现公平、公正的重要标志。股东（大）会就公司事项进行决议，控制股东因具有表决权上的优势，其意思很容易上升为公司的意思，对中小股东产生约束力。在表决事项与大股东或控制股东存在特别利害关系的情况下，要求该股东客观公正地行使其表决权是不现实的，因为“立法者不能期望利害关系人把自己的利益置于公司利益之后”。恰恰相反，他们可能受私利所驱使而无视公司和其他股东的利益，千方百计地利用其股份的表决权优势使此项决议通过。股东表决权排除制度的确立，能够限制有利害关系的股东行使表决权，防止控制股东将自身利益凌驾于公司利益之上，并可以确保股东（大）会决议的公正。此外，公司的控制权主要是由公司的大股东或控制股东所掌握，中小股东持有的股份比例低，即使其与表议事项之间具有特别利害关系，即使在股东（大）会中不排除其表决权，也难以对决议的形成产生决定性的影响，使表决结果失去客观公正性。因此，从实际效果来看，表决权排除制度实质是为了保护公司和中小股东的利益，防止大股东或控制股东滥用其控制权力或优势地位侵害中小股东的合法权益。

　　（三）对公司的保护

　　控股股东对公司的控制往往是通过其表决权而实现的，而股东表决权排除制度恰恰是从控制股东控制公司的根本机制入手来消除弊端，因而可以起到釜底抽薪的作用。

　　表决权排除制度对于公司的保护包括公司意思层面和利益层面，虽然其直接动意是为了保护中小股东，但却在过程中避免了公司意思表示的瑕疵，从而保护公司的利益不受损害。表决权排除制度关注的不仅仅是利益相关股东与其他利益无涉股东的力量对比或是损益之争，还侧重于在这种博弈与争夺之中对于公司利益的分配。因为，当公司中所有股东的价值目标一致时，此时其目标函数与公司良好存续的目标曲线趋于重合，公司会从决议中获得积极效果；而当股东之间掀起争端之时，价值目标出现分歧，股东各自为政，公司就会受到严重损害。虽然在股东看来，公司或许仅仅是其用以投资求得收益的工具，但公司自身的价值却远非于此，公司作为一个拥有独立法人人格的个体，其所享有的超出自然人生存时间的永续性不容其被随意伤及要害，这是对于社会资源的一种尊重。

　　（四）对债权人的间接保护

　　表决权排除制度主要制约控股股东压倒性的表决权从而实现保护中小股东以及公司的目的，实则，保护公司就是保护债权人将来的受偿权，无论何种有损于公司利益之行为，都会对债权人造成正面或潜在的威胁，同样，任何对有损公司的行为进行约束控制的制度都是对债权人的呵护。

　　三、完善我国的股东表决权排除制度

　　（一）我国目前的立法现状及不足

　　在公司法修改之前，我国立法上并未确立表决权排除制度，只是有关部门一些规范性文件中出现相关规定，主要有：中国证监会发布的《上市公司股东大会规范意见》，该意见第34条规定：“股东大会就关联交易进行表决时，涉及关联交易的各股东应当回避表决，上述股东所持表决权不应计人出席股东大会有表决权的股份总数。”）；上海证券交易所和深圳证券交易所制定的《股票上市规则》，如《上海证券交易所股票上市交易规则》第7.3.6（二）条规定：“关联方如享有上市公司股东大会表决权，除特殊情况外，应当回避。”以及《中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》中第3.5.5也规定：“上市公司关联方以资抵债方案须经股东大会审议批准，关联方股东应当回避投票。”

　　2005年公司法进行了大规模的修改，在第16条规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”首次将股东表决权排除制度写入公司法，至此，股东表决权排除制度有了更高层次的规范。

　　股东表决权排除制度在我国公司法上的确立，既是我国对社会经济发展的迅速反应及对公司现实的尊重，同时又是对先进公司法国家公司立法和学术研究成果的借鉴、吸收和本土移植。这填补了我国公司法中对股东表决权排除制度规定的空白，也在一定程度上成为对公司实务中出现依表决权的行使而侵犯其他股东权益、公司权益行为的回应和对利益受损者的救济依据。然而，该制度的规定并不尽完善，仍有一定的局限性，使得在实践中难以发挥预设的法律效果，无论从实体规定还是程序设计上看，该制度都存在诸多缺陷。主要表现在以下几个方面：

　　第一，股东表决权排除的适用范围过于狭窄。我国《公司法》虽然确立了股东表决权排除制度，但仅在公司担保中作出了简单的规定，公司在为股东担保或为实际控制人提供担保的情形下，排除该股东和受该实际控制人支配的股东对其表决权的行使，适用的范围极其狭窄。就条文本身来看，没有明确哪些属于“特别利害关系”，具有不确定性。

　　第二，股东表决权排除的主体范围不够明确。新《公司法》对股东表决权排除的规定，只是限制了该关联股东或受实际控制人支配的股东本人对其所持股份表决权的行使。该股东是否能代理其他股东行使表决权？该股东的代理人是否能对其所持有的股份行使表决权？法律上并没有给予明确规定，这就容易造成在适用股东表决权排除制度时，哪些主体应当排除在外，仍然无法可依，从而影响了该制度的实际操作执行。

　　第三，缺乏违反表决权排除制度的救济方式。任何缺乏救济方式的制度都不能说是完善的制度。股东表决权排除制度作为对有特别利害关系的股东表决权的一种事先限制，能对不公正决议防患于未然，具有事先预防的特点，但是，应当被排除表决权的股东及其代理人在股东大会上行使了表决权时，将会产生什么样的法律后果，哪些人可以通过什么方式进行对此请求救济，这是一项完善的法律制度所应当予以明确规定的。而我国的股东表决权排除制度并没有提供一套可供依照的救济方式。

　　（二）股东表决权排除制度的完善措施

　　鉴于股东表决权排除制度存在以上的不足，考虑到我国新《公司法》刚刚修订，笔者提出完善我国股东表决权排除制度的以下几点建议，供我国在制定公司法相关配套规定或司法解释时参考。

　　1、拓宽股东表决权排除的适用范围

　　如前文所述，股东表决权排除主要适用于那些与股东具有特别利害关系的事项，因此，首先应对“特别利害关系”进行界定。何谓“特别利害关系”，学界有三种不同的学说：一是特别的利害关系说，该学说认为，表决权排除制度适用于较之一般股东就某决议具有特别利害关系的特定股东；二是法律上的利害关系说，该学说认为，表决权排除制度适用于：根据公司决议取得权利，免除义务或者丧失权利，承担义务等在法律上具有特别利害关系的股东；三是个人法说，该学说认为，所谓的特别利害关系股东与其股东资格无关，如特定股东个人与该决议事项存在特定的利害关系，则该股东可能就该决议获得利益或者不利益。

　　三种学说各有其优缺点，难以论证何者更为科学，笔者以为第二种学说规定的范围比较明确，内容比较清晰，更易为我国这样一个成文法系国家的司法制度所接纳。

　　2、明确和扩大股东表决权排除的主体范围

　　股东表决权排除制度不仅适用于与股东（大）会决议事项具有特别利害关系的股东本人，还应适用于该股东的代理人。股东与决议事项具有利害关系时，股东本人和其代理人属于股东表决权排除的主体。股东本人与决议事项无特别利害关系，而代理人或者受托人与决议事项具有利害关系时，代理人或者受托人也应属于股东表决权排除的主体。原因有二：其一，为了防止利害关系人利用信托关系规避表决权排除制度，当股份实行信托转入时，若受托人与决议事项有特别利害关系的，其表决权也应在限制范围之列。其二，为了充分保护中小股东和公司的利益，应区分商事代理与民事代理，代理人所行使的表决权仍将对公司决议产生效力，股东本人与决议事项无特别利害关系，并不影响代理人成为股东表决权排除的主体范围。

　　3、完善股东表决权排除制度的法律救济

　　股东大会就一项与某股东有特别利害关系的事项进行决议时，本该排除其表决权而没有排除，决议得以通过的，属于决议方法违法。各国法律均规定，股东大会的决议方法违反法律或公司章程，股东可请求法院予以撤销，即提起股东大会决议撤销之诉。

　　我国《公司法》第22条的规定是关于股东大会决议撤销之诉的立法依据，然而其规定的缺乏可操作性，尚需完善：首先应明确原告的主体资格，能作为原告的股东，是被排除表决权的股东，还是被排除表决权以外的其他股东，法律应当明确。笔者认为，从立法本意来看，请求权的主体只能是被排除表决权以外的其他股东，包括有表决权的股东和无表决权的股东。其次，应完善股东表决权排除的救济方式。新《公司法》规定了公司决议方法违法股东可请求法院予以撤销。但提起公司决议的撤销之诉并非唯一的救济方式，当决议内容违法时，应认定该决议无效，应赋予其他股东对违法行使表决权的决议提起公司决议无效之诉。并且，人民法院受理案件后，应根据案件具体情况，需要考虑违反表决权排除规定的股东在公司中所占的股份比例，决议是否可能损害公司及其他股东的权益，股东会有无其他违法情节以及撤销股东会决议的后果等因素，做出是否撤销公司决议或者宣告其无效的判决。

　　（作者单位：江苏省太仓市人民法院）