2013年7月31日，李小璐同志在《光明网》发表了一篇题为《 购物时对物的数量进行欺骗应认定为何罪？》的文章，笔者认为该文作者的观点值得商榷，故欲谈谈自己的看法。

　　【案情】

　　2013年5月23日，朱云来到一家手机店购买手机，在比较多款手机后确定购买三星galaxy s4，朱云趁营业员开票之际打开galaxy s4的包装，并将桌上另一部诺基亚920放入三星的包装隔层中，之后拿着小票付了三星的钱，之后取得两部手机并离开手机店，55月 29日被捕归案。对于朱云取得诺基亚920的行为应认定为盗窃罪还是诈骗罪？

　　【分歧】

　　第一种观点认为应认定为诈骗罪。理由是诈骗罪（刑法第266条）是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中朱云具有非法占有之目的，并且将隐瞒其两部手机的真相，骗过营业员取得手机，因此应认定为诈骗罪。

　　第二种观点认为应认定为盗窃罪。理由是盗窃罪（刑法第264条）是至行为人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的。本案中朱云具有非法占有的目的，虽然是在公众场合，但是其手段是陈营业员不注意将手机放入另一部手机的包装盒内，手段应认定为秘密窃取之手段，因此应当认定为盗窃罪。

　【评析】

　　原文作者赞同第一种观点，认为朱云的行为应构成诈骗罪。笔者赞同第二种观点，认为朱云的行为应构成盗窃罪，理由如下：

　　诈骗罪是指以虚构事实、隐瞒真相的方法（即欺诈的方法）骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪与其他侵犯财产犯罪的一个最大的区别在于其特殊的行为结构或行为方式：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为→致使对方产生错误认识→对方基于错误认识而处分财产→行为人取得财产→被害人财产权受到侵害。“对方基于错误认识而处分财产”中“处分财产”的含义是指被骗人将财产转移给行为人或第三者占有，“占有”即进行事实上的支配或控制。这里的“处分”至少应从两个方面理解：一方面处分人是具有处分财产的权限或地位、具有处分能力的人；另一方面，被骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。在本案中，营业员只有将三星galaxy s4手机交由朱云支配或控制的意思（处分意思），而没有将诺基亚920手机交由朱云支配或控制的意思。也就是说，营业员没有基于错误认识而处分该部诺基亚920手机。所以，朱云的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。

　　实践中，有些犯罪分子为达到非法占有他人财产的目的，往往盗窃与诈骗并用，我们不能因为行为人有诈骗行为就认定其构成诈骗罪。本案中，朱云云趁营业员开票之际打开galaxy s4的包装，并将桌上另一部诺基亚920放入三星的包装隔层中的行为其实就是秘密窃取的行为，该行为符合盗窃罪的构成要件，应定盗窃罪而非诈骗罪。

　　（作者单位：江西省抚州市金溪县人民法院）