[案情]

　　2010年6至7月，被告人孙某在担任重庆市涪陵区江东街道办事处插旗居委9组组长期间，在“涪丰石”高速公路对本组征地补偿过程中，利用其负责统计上报村民被征占坟墓数量和发放补偿款的职务之便，以本组村民汪某、谭某、李某等人的名义，虚报、多报单坟共计53座，侵占补偿款23850元。

　　[分歧]

　　对于村民小组长在征地过程中虚报、多报坟地或耕地面积等骗取国家补偿款数额较大的，行为如何定性，主要存在两种不同观点：

　　第一种观点认为，被告人孙某的行为构成职务侵占罪，而不构成贪污罪。1999年7月，最高人民法院曾就村民小组长利用职务之便非法占有公共财物行为如何定性问题作过“应依照《刑法》第二百七十一条第一款的规定处罚”之批复，据此，孙某不属于国家工作人员，对其犯罪行为应以职务侵占罪处罚。

　　第二种观点认为，被告人孙某在协助政府征地发放补偿款过程中，利用职务之便骗取国家补偿款，依照《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》规定，孙某的行为是“协助人民政府从事的其他行政管理工作”，属“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务之便，非法占有公共财物23850元的行为，应按贪污罪处罚。

　　笔者同意第二种意见，定贪污罪。

　　[评析]

　　被告人孙某犯罪时的主体身份及是否属于贪污罪对于从事公务的认定系本案主要分歧所在。

　　1.村民小组长孙某属于村民委员会组织人员。村民小组组长是否属于村基层组织人员，法律上没有明确规定，在司法实践中也存一定争议。但根据我国《中华人民共和国村民委员会组织法》第十条规定：“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选。”说明村民小组是村民委员会的派生机构，属于村民委员会的组成部分，村民小组有协助村民委员会或人民政府开展工作的职能，村民小组长应属村民委员会等基层组织人员。据此，可以认为孙某属村基层组织人员，在其协助人民政府从事土地征收发放补偿款的管理活动中，主体身份应当属于《全国人大常委会对〈刑法〉第九十三条第二款解释》中的“其他依照法律从事公务的人员”。

　　2.孙某的行为符合贪污罪犯罪客观行为特征。尽管在19997月年，最高人民法院曾就村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题作过：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”的批复。但在2000年4月29日，全国人大常委会九届第十五次会议通过的《关于刑法第九十三条第二款的解释》中，对“村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等七项公务活动时，利用职务之便，非法占有公共财物等构成犯罪的，应以‘其他依照法律从事公务的人员’定罪处罚”的规定。对于村民小组长职务犯罪定性，上述批复和解释作出了不同规定。笔者认为，本案中，被告人孙某作为村民小组长在协助人民政府负责统计上报村民被征占坟墓数量和发放补偿款时，利用职务之便，虚报、多报单坟数量侵占国家补偿款，其行为更符合全国人大通过的《关于刑法第九十三条第二款的解释》中的村基层组织人员在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等七项公务活动时的职务犯罪特征和我国《刑法》第三百八十三条中关于贪污罪的犯罪特征。据此，笔者认为，本案被告人的职务犯罪行为应当适用全国人大的立法解释，村民小组长在征地过程中利用职务之便侵占补偿款行为应以贪污罪定罪处罚。

　　（作者单位：重庆市涪陵区人民法院研究室）