优先购买权是我国民事法律制度中的一项重要的法律制度，广大司法工作者在司法实践中应当全面总结，深入理解，依法科学运用；设立法定优先购买权所付出的代价太大，且实践证明法定优先购买权与现时社会经济生活、人的思想观念并不相适应，并未产生我们所期望的积极效果，广大立法工作者在立法修律实践中应予以依法科学修改，同时承认约定优先购买权的效力。

　　一、概念

　　优先购买权是我国民事法律制度中的一项重要的法律制度。所谓优先购买权，是指公民法人在特定的买卖关系中，法律规定在同等条件下，享有优先其他人购买出卖人财产的权利。在国外立法中也有简称先买权，我国台湾地区立法称优先承买权、优先承受权。优先购买权制度，曾为稳定社会生活秩序，发挥相关财产的效用，维护社会的稳定发展起到一定的作用。但随着我国社会、经济、法律的发展，有必要对优先购买权制度做进一步的探讨。

　　二、立法模式

　　关于优先购买权的立法模式，我国理论界有四种主张：一是物权法模式。该主张认为，优先购买权具有物权性质，只能由法律规定，不能由当事人约定，具有对抗第三人效力，因而规定在物权法中比较合理;二是债权法模式。该主张认为，先买权仅具债权效力，只能规定在债权法中;三是物权法+债权法模式。该主张认为，先买权既具有物权效力，又具有债权效力，物权性先买权应在物权法中规定，债权性先买权应在债权法中规定;四是物权法+债权法+特别法模式。该主张认为，先买权既有物权性，又有债权性，在一些特别法中也有广泛的适应性。因此，应分别在物权法、债权法和特别法中予以规定.

　　日本、瑞士等国民法采物权法模式。《日本民法典》第269条第1款规定了地上权人有先买权，第905条规定了共同继承人有先买权。前者直接规定在物权编中，后者虽然规定在继承编中，却是物权编中共有关系的特殊形式，因而这两种先买权实际是物权法上的权利。《瑞士民法典》物权编第681、第682条规定了土地共有人之间的先买权，土地所有人与建筑权人就建筑物和土地相互存在先买权。法国法采物权法+特别法模式。《法国民法典》第815-14、15、18条规定了共有人先买权，用益权人先买权，第1862条规定了股东先买权，第1866条规定了质押权人对质押股权的先买权。另外，法国乡村法规定了佃农先买权.德国法采物权法+债权法+特别法模式。《德国民法典》债权编第504条-514条规定了债权先买权，物权编第1094条-1104条规定了物权先买权。债权先买权只要双方合意就成立，物权先买权必须符合“合意”+“登记”原则，并确认物权先买权是债权先买权的特殊形式。另外，帝国安居法规定：公共住宅建设企业对一定面积的农民私有土地有先买权;房屋宅基地法规定：房屋所有人针对房屋地基提供者的土地所有权人有地基先买权;建筑法规定：乡镇政府为公共利益的需要对公共建设规划区域内的私有不动产有先买权.

　　由上可知，优先购买权的立法模式，无论在理论上还是立法上都各有不同，我国立法究竟采何种模式值得探讨。笔者主张，采物权法+债权法+特别法模式，其重心应落在物权法上。即在物权法中对一般规则和物权关系中的先买权作出规定，在债权法分则部分和特别法中只规定哪些基础关系产生先买权.同时在物权法部分规定，法定先买权具有物权性质，适用物权法对先买权作出的一般性规则，约定先买权依当事人约定，当事人没有约定的，依法律规定，并且约定先买权仅具债权效力，不能对抗第三人，但如果予以登记，即具物权效力，可以对抗第三人。这样设计的理由在于：首先，我国通说认为，法定先买权为物权，并且几个物权法草案建议稿都对先买权作了规定，将先买权的一般性规则规定在物权法中具有普遍的认同性;其次，有利于立法体系内部的协调一致，避免法律内容的重复冲突，浪费立法成本和资源;最后，将先买权一般规则规定于物权法，既不否认当事人之间可以约定先买权，又不排除法律根据特殊需要规定哪些法律关系产生先买权，这可能涉及到债权法和特别法。不过，法律设立先买权必须以一定的财产共有或占有、使用事实为依据，这种先买权实际上已物权化，应属物权法调整。

　　三、优先购买权的性质

　　优先购买权的性质在学说上有多种认识，即物权说、债权说、期待权说和形成权说。笔者分别阐析如下：

　　1.物权说。该说认为优先购买权归属于优先权，而优先权为独立的物权类型，即为保障某种权利实现而在该权利之外确定的另一种权利。

　　我国法律没有对物权进行法律上的定义，但从学者们的众多论述中，可以从理论上认为物权包括两层含义，一为对物的直接支配，并享受其利益;二为排他的绝对性保护。这两点可以作为物权的本质特点来与其他的权利种类进行甄别。优先购买权是指在同等的条件下对他人的不动产享有的优于第三人的购买权。购买权按通常的文义可以解释为请求卖与的权利，就本质而言更接近于请求权而非支配权，所以笔者认为，优先购买权不属于物权。

　　2.债权说。债权说认为优先购买权附随于买卖关系，本质仍属于债权。笔者认为，优先购买权虽然在一定程度上具有请求权的性质，但不能等同于债权。请求权与债权为交融关系而不是等同概念。债的相对性决定债的约束力仅在特定的当事人之间产生，而事实上由于优先购买权的存在使其效力不仅影响出卖人的处分权，而且对不特定的可能为第三人的购买者产生影响。这种能对所有权人的处分权能产生影响的不应当是债权。

　　3.期待权说。所谓期待权，是指将来可能取得权利的权利，其权利寄托在将来可能取得的权利上。期待权说认为标的物的所有权人未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。

　　这种将优先购买权解释成期待权的观点，回避了对优先购买权的本质识别，而我们对权利的本质识别应建立在既得权也称完整权，即具备权利取得的一切要件的情况下来判断。如当事人已经在行使优先购买权的情况下，我们还能说优先购买权是期待权吗?

　　4.形成权或附条件的形成权说。形成权是权利人依自己的行为，使自己或与他人共同的法律关系发生变动(包括发生、变更或消灭)的权利。依德国法的通说，优先购买权得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件的标的物为内容的契约，而无需义务人(出卖人)之承诺。惟此项形成权附有停止条件，只有在义务人出卖标的物于第三人时，才能够行使。

　　回过头来看实务中一种惯用的裁判方法，一方面确认买卖合同因侵犯优先购买权而无效，另一方面又未直接确定优先权人与出卖人之间直接形成合同关系。这种做法与上述学说观点都不相同。我们可以将它称为修正的债权说。在承认优先购买权为债权的同时，考虑到它对第三人的影响，而赋予准物权的效力，以解释优先购买权为债权的情况下为何优于第三人在普通购买的情形下形成的一般债权。但这种做法产生的法律和社会效果往往不尽如人意：一是法院的判决仅能阻却共有人或所有人在同等条件下向第三人出卖，而不能使优先购买权人实际上取得该不动产的所有权。优先购买权有无用之嫌。二是因诉讼中双方当事人的对垒，使出卖人在善意的情况下以合理的价格将房屋卖给优先购买权人成为不可能，反而诱使双方以虚假合同欺骗优先购买权人。

　　例：该房本身只值10万元，为了对付优先购买权的存在，虚拟合同标的物价款为12万元。要想在诉讼中查明这种串通的虚伪表示，实际上是不可能的。所以将优先购买权作准物权或修正债权的解释不妥。　　　　

　　从判决的社会效果的利益角度来衡量，笔者认为宜采用形成权或附条件的形成权说为佳，且这种解释也符合优先购买权的立法目的。

　　四、我国法律规定优先购买权的适用范围

　　我国法律设定的优先购买权有以下几种情况。

　　（一）按份共有人的优先购买权

　　《民法通则》第七十八条第三款规定“按份共有财产的各个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”。这是一种以物权为基础而设定的优先购买权，是以所有权的份额即权利这一无体物作为买卖的标的物。

　　（二）共同共有人的优先购买权

　　最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第九十二条规定“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”显然这也是以物权为基础的而设立的优先购买权，所不同的是买卖的标的物是有形物。在此原共有人是否享有优先购买权，不仅必须是出卖的财产的原共同共有人，还必须是出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，原共有人才能享有优先购买权。如果出卖的财产与原共有人分得的财产不属于一个整体或者配套使用的，则原共有人不能享有优先购买权。但这一规定一方面规定原有的共有财产已经分割，说明了共有财产因分割后已转化为各个共有人独立财产。另一方面却又规定，如果出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，则前后矛盾，值得商榷。

　　（三）有限责任公司原股东的优先购买权

　　我国《公司法》第三十五条第三款规定：“经股东同意、转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”这是仅针对有限责任公司的股东在转让其出资时设定其他股东享有的优先购买权，这也是基于物权的基础上而设定的，标的物是无形的权利，因为股东的出资所得到的是在公司里享有的股权，所以这种转让实质就是股权的买卖。

　　（四）房屋承租人的优先购买权

承租人的优先购买权，是指出租人将出租房屋出卖时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人购买房屋的权利。我国《城市私有房屋管理条例》第十一条规定：“房屋所有人出卖出租房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百一十八条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承担人在同等条件，享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”《合同法》第二百三十条也规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件下优先购买的权利。”尽管《合同法》没有明确规定提前通知的期限，只限定为出卖之前的合理期限内，但审判实践一般仍以三个月作为提前通知的合理期限。至此，《合同法》在债权关系基础上确定了优先购买权的制度。

　　（五）合伙人的优先购买权

　　《合伙企业法》第74条，第七十四条 有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。解读：对比：新法第四十二条 合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权;其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。

　　（六）知识产权法上的优先购买权：①《合同法》第三百三十九条第二款，研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。②《合同法》第三百四十条第一款，合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。③《合同法》第三百二十六条第一款，　职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

　　五、优先购买权制度的分析评价

　　优先购买权是法律设定的权利，它只能依据法律规定所产生，不允许当事人自由约定设立。这一制度设立的理论依据就在于要保持财产的所有权与使用权一致性。以稳定社会家庭伦理关系，稳定社会经济生活秩序，这也是优先购买权制度的立法目的，但这一制度实施的法律效果如何，社会效果如何，为此所付出的代价等，都是值得我们分析探讨的。

　　第一，优先购买权是建立在限制所有权人的处分权的行使，损害所有权人的利益基础之上的。我们知道，所有权包括着财产的占有、使用、收益、处分的权利。只要财产的权属明确，所有权人就可以充分地行使所有权的四项权能。所有权人在行使这些权利时，只要不损害社会公共利益和他人利益，其权利的行使就不应受到不合理的限制。那么，出卖原共有财产的共有人、转让自己拥有的股权的股东、出卖出租房屋的出租人是否损害了原共有人，其他股东或承租人的利益呢﹖事实上，并非如此，因为转让出卖共同共有财产只不过是改变共有财产的主体而已。也许有人认为，这种主体的改变会造成共有财产主体的不和谐，不稳定，影响到财产经营运作的效果等。不可否认这种情况会存在。但实际上这种情况法律上已经予以解决。如合伙关系，在合伙经营中增加合伙人（这里的增加就是改变了原合伙人，并非一定是合伙人数的增加）。依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十一条规定：“在合伙经营过程中，书面协议有约定的，按照书面协议处理，书面协议未约定的须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定合伙无效。”又如股东关系，公司法规定“股东转让出资，须经三分之二以上股东同意。”这就明确了原合伙人接纳新的合伙人、原股东接纳新的股东条件。至于在家庭财产共有关系中，某一共有人将其占有的、未曾分割的财产份额转让给其他人显然是无效的转让行为。因为家庭财产共有关系的形成是基于血缘关系、婚姻关系、收养关系而形成的。是特定主体的特定权利。其他人不可能因取得该项权利而成为家庭成员，更不能以取得这一权利而要求分家析产或对家庭财产行使占有、使用、收益、处分的权利。

　　第二，优先购买权违背了市场经济规律，阻碍了财产资源的流转效用。市场的主体是人，因此市场更注重于人的意志，为人的意志的发挥提供各种舞台和机会并制约着人们违反市场经济规则的活动。因此，人们只能遵循着市场经济规律来进行经济活动。在市场上，人们根据自己的意志，决定着出卖自己的财产，卖价多少、卖给谁，这些都随着市场的变化而变化。随着市场经济的发展，市场更加发达完善，市场的变化更是繁杂多样，机会稍纵即逝。如果面对人们的经济活动行为设置各种障碍的话，无疑将会对人的经济活动产生更大的阻碍。以承租人优先购买权为例。当出租人看到市场行情有利，欲将自己的房屋出卖的时候，是期望着买受人间的竞争，卖出自己所希望的最高之价格，如果这时，出租人告知承租人欲出卖房屋之事，但买卖价格等其他条件不能马上达成协议确定下来。因为出租人还希望着其他买受人出更高的价格条件更有利。在出卖房屋的出租人，几易买受人，经过艰辛的讨价还价，最后感到条件满意，欲与买受人签订买卖协议时，却不能够与买受人签订房屋买卖协议。因为这时所签的协议将可能是无效的，所以出租人只能依法告知承租人，并静候承租人可能长达三个月期间所做出的决定。承租人可悠然自在地坐享他人谈妥的买卖房屋的条件，承租人永远不会出比其他买受人更高的价格、更高的条件。在这里法律已经把优先购买权人立于不败之地。而如在三个月内，当承租人表示不接受该房屋买协议时，也许市场发生变化，这间房屋在原来协议的条件下就卖不出去了。另外，财产出卖人出卖财产还受着出卖人的心理需求的影响，譬如选择怎么样的邻居、买受人的素质、诚信程度等因素，都会影响到出卖人出买财产时的心理状态。在同等条件下，甚至在不同条件下，往往由于出卖人的心理需求的影响，就决定了出卖人宁愿将房屋出买给自己所选择的买受人而不卖给优先购买权人。所以说优先购买权忽视了人的心理需求，不符合市场竞争规则，限制了市场的活力，显然是不妥的。

　　第三，优先购买权在审判实践中发挥不可预期的积极作用。优先购买权是一种期待权，是将来可能取得的权利。同时也是一种形成权，在一定条件形成后，才能行使的权力，没有一定条件的形成，优先购买权就不得行使。因此这种权利的行使是不能确定的。某项财产决定出卖与否取决于财产所有权人的意志。其他组织、个人不得干预，而在出卖财产人未按优先购买权的规定出卖财产时，优先购买权人提起诉讼，在诉讼过程中，出卖人决定该财产不卖了，这时主张优先购买权就失去了事实依据。仍以承租人的优先购买权为例。在出租人出卖出租房屋，未按法律规定通知承租人，承租人请求人民法院宣告该房屋买卖关系无效。人民法院据此判决：宣告出卖人与其他买受人之间的房屋买卖无效。但这种判决实际上解决的是出卖人与买受人买卖房屋行为的效力问题，并不能保证承租人的优先购买权得到实现。如判决后出租人决定不卖出租房屋，承租人也就只能期待着，甚至等到租赁期届满，出租人将承租人扫地出门，再另行出卖或出租。

　　六、结语

　　综上所述，优先购买权是我国民事法律制度中的一项重要的法律制度，广大司法工作者在司法实践中应当全面总结，深入理解，依法科学运用；设立法定优先购买权所付出的代价太大，且实践证明法定优先购买权与现时社会经济生活、人的思想观念并不相适应，并未产生我们所期望的积极效果，广大立法工作者在立法修律实践中应予以依法科学修改，同时承认约定优先购买权的效力。

　　参考文献

[1]廖焕国等：先买权制度论纲[ J ].法学评论，2003.（6），第81页。

[2]廖焕国等：《先买权制度论纲》，《法学评论》2003年第6期第81页。

[3]孙宪忠：德国当代物权法[ M ].北京：法律出版社，1997.第170-172页。

[4]房绍坤：中国民事立法专论[ M ].青岛：青岛海洋出版社，1995.第340页。

[5杨立新：《民商法前沿（第1-2辑）》，吉林人民出版社，2002.第85页。

[6]王福祥：《论优先购买权》登载于《法制与社会发展》，1995.（2），第38页。

[7]张驰：《关于优先购买权的若干法律问题探讨》登载于《淮北煤炭师范学报（哲学社会科学版）》，2001.（3-4），第76-77页。

[8]王荣珍：《优先购买权效力探析》，《社会科学家》2002年第5期，第45页。

[9]王泽鉴:民法学说与判例研究（第三册） [ M ].北京：中国政法大学出版社，1998.第349页。

[10]张驰:关于优先购买权的若干法律问题探讨[ J ].淮北煤炭师范学报（哲学社会科学版），2001.（3-4）。第345页。

[11]王福祥:论优先购买权[ J ].法制与社会发展，1995.（2）。第75页。

[12]《2013年国家司法考试必读法律法规汇》（教学版），上律.指南针司法考试命题研究中心 组织编写，2012年12月第1版，经济科学出版社，第119页。

　　（作者单位：江苏省宿迁市宿豫区人民法院）