摘要：未成年人犯罪较之成年人犯罪有其主体上的特殊性，近年来，随着人权保障思想的深入人心、我国在立法层面和司法实践中对未成年人的保护作了诸多努力，检察院青少年犯罪预防基地和法院少年法庭的建立，轻罪微罪不起诉，特别是《刑法修正案（八）》中关于未成年人免除前科报告义务的修改等等，都体现了对未成年人的尊重和保护和全社会对未成年人的关爱，切合以人为本的时代主题，是我国民主法治建设的重大进步。但是，努力背后也有缺憾，就刚刚修改的未成年人免除前科报告义务来讲，只是不用报告,并不意味着其档案中犯罪记录的消除。对此，本文笔者试从两则真实的案例谈起,对我国立法和司法对未成年人保护现状进行思考与剖析，借鉴国际上相关经验，对我国建立未成年人前科消灭制度的必要性和构建设想等方面进行阐述，以期对折射着人性光辉的未成年人前科消灭制度的建立有所补益及对我国未成年人的司法保护有所贡献。

　　关键词：未成年人　前科　前科报告　前科消灭

　　一、引子：两则案例及所引发的思考

　　案例一：小余（男，17岁）因小事与人发生争吵，一时冲动持刀将对方砍伤，后被判处管制一年。考验期满后，小余原本想要痛改前非，踏踏实实地找份电焊的工作，重新开始自己的人生。但只有初中文化学历的他，带着犯罪前科“标签”，找工作到处碰壁。后来，当地一家知名的大型国企招聘电焊工，对其进行考核后准备录用。小余高兴得整晚都睡不着觉。但是几天过去了，却迟迟没有接到录用通知。后来小余才知道自己没有被录用的原因就出在其犯罪前科档案上。虽然后来小余走上了自主创业的道路，与他人合伙经营挖掘机，收入也算丰厚，但找工作的经历，还是让小余耿耿于怀，在工地上与人谈判时，他总是很小心地掩饰自己曾经身为“少年犯”的经历，生怕影响生意。

　　案例二：小何（男，16岁）因盗窃罪于2008年被法院判处有期徒刑八个月，2008年4月刑满释放。重新踏入社会的何某想好好找份工作，但是一切并不像他想的那么简单，由于其身上的“污点”，没有用人单位肯接收他，迫于生活的压力，时隔一个月，2008年5月何某再次实施盗窃，后被抓获，并被法院判处有期徒刑一年六个月。

　　以上两则案例的主人公经历相似，都在少不更事的时期触犯了法律并受到制裁，刑罚执行完毕后都想重新融入社会但却处处碰壁，所不同的是小余在屡次碰壁后选择了艰难的自主创业并取得成功，而小何却选择了再次实施了犯罪。在司法实践中，诸如此类的案例并不少见，小余令人心痛，小何让人感到惋惜，有过犯罪记录的未成年人是否要背着这样的“污点”过一辈子？是否犯罪记录就在其档案中永远不能抹去？每当被问及这样的问题，笔者心中都会有些许的遗憾和不安，因为依照我国当前法律规定，定罪意味着未成年人日后诸多权利和资格的丧失以及或许会伴随其终身的自卑感、羞辱感。难道他们“一失足”就注定要“千古恨”？对于这些失足青少年我们在惩罚的同时，如何更好地关爱、保护他们，对其进行正确的引导，更好地回归社会，是我们值得思考的问题。

　　就现有的法律来讲，我国刑法第一百条[i]规定了“前科报告义务”。此次《刑法修正案(八)》在该条的基础上增加一款,作为该条的第二款,规定:“犯罪的时候不满十八周岁的人,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,免除前款规定的报告义务。” 这是我们说的免除前科报告义务，从有义务到免除义务，体现了全社会对未成年人关爱，切合以人为本的时代主题，在对未成年犯来讲无疑是进步的，但是我们也必须认识到，这样的修改是不彻底的，该规定仅仅免除未成年人的前科报告义务,并不意味着其犯罪记录的消除，同时也没有规定与免除报告的义务相应的后果。在实践中，即使违背了前科报告制度，也不会有相应的惩罚措施。因此，笔者认为，要进一步建立前科消灭制度，让失足少年摆脱回归社会难的窘境。

　　二、进或退：现实与理想之博弈

　　2003年12月，河北省石家庄市长安区法院在全国首先推出“未成年人前科消灭”实施办法，明确了前科消灭的一系列条件，在符合规定的条件时，未成年人的前科归于消灭,视为未曾犯罪,并依法恢复其先前的法律地位。但对构成“累犯”的,不能取消其前科,对虽然是偶犯、初犯,但性质较为严重,也不在“消灭”之列。[ii]该制度的实践取得了良好的社会效果，然而，也遭到了不少的质疑，以至最终被迫搁置。与此类似的还有四川省彭县创设的针对未成年人犯罪的“前科消灭”制度，从2010年6月1日起施行的《浙江省未成年人保护条例》明确提出“未成年人轻罪记录消灭制度”，以及福建省永安市、山东省德州市、青岛市李沧区、日照市东港区、山西省太原市等地法院采取的 “犯罪记录封存”、“犯罪记录归零”或者“污点不入档”等制度，但因为各地做法不同，并且不尽完善，加上各方面的阻力重重，都未得到较好的施行，可见，现阶段在我国建立和完善未成年人前科消灭制度还存在诸多困境。

　　（一）与现行法律存在冲突。我国《法官法》、《检察官法》、《人民警察法》都规定曾因犯罪受过刑事处罚的人不得担任法官、检察官、人民警察;我国《教师法》第十四条规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的,不得取得教师资格,已经取得的,丧失教师资格。”另有其他诸多领域中也有明确规定，对受过刑事处罚者剥夺从业资格。虽然我国对前科并没有一个明确的法律上的定义，但是以上相关法律规定,实际上确认了前科制度在我国的重要地位,与未成年人前科消灭制度背道而驰。因此在当前在没有法律规定的前提下贸然实施“前科消灭制度”，显然缺乏法律支撑，难以具体操作。

　　（二）缺乏实施主体。“前科消灭制度”是一个配套的法律制度，其实施需要有相关部门的共同参与和配合，并不是简单地由法院出具相关的前科消灭证明书，未成年犯的前科就归于消灭，其实施需要司法、教育、社会保险、档案管理等诸多部门的协调配合。否则，法院出具的前科消灭证明书就是一纸空文，换言之，只有各相关机构对未成年人的前科消灭形成共识，才能够在实际上使未成年人真正回归社会。

　　（三）缺乏保障机制和统一的评价标准。建立未成年人犯罪前科消灭制度,不仅仅是立法层面即可完成的工作。在司法实践中还需要监狱、民政、社区等各个机构的协调互动，而我国现在还没有建立向配套的保障机制，成为制度实施的一大障碍。同时,该制度虽被多次提出,但目前不论是理论界还是实践中都没有对前科消灭的统一评价标准,很有可能导致制度的虚设。

　　（四）社会观念的阻力。社会公众对罪犯的天然歧视和排斥是建立未成年人前科消灭制度面临的最大挑战。一直以来，社会公众将“前科制度”视为国家和社会自我防卫的需要,因此未成年人犯罪前科消灭制度实施之初,除了受到未成年“犯罪人”及其家人的欢迎外,面临更多的可能会是社会大众的质疑。生活中，大多数人不愿意与犯过罪的人交往，用人单位在当前就业形势严峻的情况下更不会给罪犯留下机会。因此，前科消灭制度的实施面临巨大的社会观念阻力。

　　三、借鉴与思考：先进经验与我国现状的必然融合

　　前科消灭制度发源于大陆法系的法国，自1791年《法国刑法典》中首次确立了前科消灭制度的雏形——“恢复原状”制度以来，成效显著，世界各国纷纷仿效，现在已经成为世界上绝大多数国家和地区普遍采用的一项刑事制度，俄罗斯、意大利、瑞典、韩国、日本、英国、加拿大等国我国台湾都设有类似前科消灭的规定。纵观世界各国的对未成年人前科消灭制度的立法，大体有两种形式:一种为对被判处刑罚或认定有罪的未成年人依法视为无刑事前科。如:1948年《日本少年法》第六十条规定“少年犯刑期执行完毕或免予执行,适用有关人格法律的规定,在将来得视为未受过刑罚处分。”另一种为法官依据一定的情况和程序宣布消除其刑事污点,视为未受过刑事处分。如法国《刑事诉讼法典》第七百七十条规定：“对未满18岁的未成年人作出的裁判决定，在此种决定作出起3年期限届满后，如未成年人已经得到再教育，即使其已经达到成年年龄，少年法庭得应其本人申请、检察机关申请或依职权，决定从犯罪记录中撤销与前项裁判相关的登记卡；经宣告撤销犯罪记录登记卡时，有关原决定的记述不得留存于少年犯罪记录中；与此裁判相关的犯罪记录卡应销毁。”[iii]《瑞士联邦刑法典》、《法国刑事诉讼法典》、《英国前科消灭法》也规定了撤销犯罪记录的制度。这些国家都以法律的形式对未成年人前科消灭制度进行了确认,给犯罪后真心悔改的未成年人融入社会重新做人提供了有力保障,避免了其某些“资格”的丧失和人格遭受歧视。

　　这些国家和地区的司法和立法实践表明，对未成年人的前科消灭制度，有良好的社会效果，且已成为世界刑事立法的潮流和趋势。笔者认为，我国法律制度体系中应有其一席之位。

　　（一）该制度符合“宽严相济”刑事政策和罪责刑相适应原则。我国“宽严相济”刑事政策本质上是要在“宽”与“严”之间寻求一定的平衡，但是司法实践中，“严”始终是主角,“宽”始终是配角,二者在立法和实践上都明显失衡。历史经验表明，随着社会的文明、进步和进化,刑罚对人类行为的控制越来越被其他法律的和非法律的控制所取代,而成为最后的手段,刑罚作用出现了随着社会进步而递减的规律性现象。[iv]因此,在掌握“宽严相济”刑事政策的过程中,我们必须将“宽”放在突出位置。而建立未成年人犯罪前科消灭制度正是顺应世界法治社会进步潮流,体现“宽”的一个重要亮点。

　　同时，社会政治、经济以及未成年人的成长环境、家庭教育等外在因素都会对其产生影响。我们不应把责任都归咎于未成年人。如果给未成年犯罪者贴上犯罪的终身标签，将导致他们受到不公平待遇。因此，未成年犯的刑罚应区别于成年犯。而一味地保留未成年前科制度则有违罪责刑相适应原则之嫌。

　　（二）该制度能体现刑罚功能、实现刑罚目的。教育改造功能是我国刑罚对犯罪人的一个基本功能,这一功能的充分发挥是实现刑罚特殊预防目的的根本保证。[v]刑罚的实施不是为了追求犯罪人引起罪责受处罚的目的,最终是为了通过对其实施刑罚起到特殊预防直至一般预防,降低整个社会犯罪率,维护社会稳定。未成年人犯罪前科消灭制度的构建,有利于引导有犯罪经历的未成年人走上正轨,预防其再犯。况且“任何人均不得因同一罪行而再次受到生命或身体上的危险”[vi],前科制度显然有对刑罚已执行完毕的人再次苛刑之虞。

　　（三）该制度的建立有利于实现宪法平等权。宪法作为我国基本法明确规定了公民在教育、就业等方面的平等权利，即社会平等权，该权利是指公民平等地享受权利,不受任何差别对待,要求国家同等保护的权利。[vii]但是如果对犯罪后刑罚执行完毕的人保留前科,他们在未来求学、就业中就会不可避免地受到不平等待遇,即前科制度实际上剥夺了这部分人的平等权,即使刑罚已经执行完毕，仍然不能洗去身上的“污点”，整个社会都难以接收他们，这些人基本的生存状态将无法得到保障。

　　（四）该制度的建立有利于促进我国社会和谐稳定。目前我国正处于社会转型期,各种社会问题凸显，资源的不平衡和区域个体的贫富两极分化致使各种社会矛盾尖锐。近年来，社会就业形势严峻，就业援助体系尚不完善，社会竞争加大，而受过刑罚处分,有犯罪前科的年轻人在社会竞争中更无法寻求立足之地,当社会中每扇大门都向他们紧闭的时候,他们往往迫于无奈走上回头路,有的甚至在犯罪的道路上走得更远,远到无法回头。因此,对前科制度的改革有助于缓解这一社会中的巨大隐患,引导这部分特殊人群心态平和地参与平等竞争,激发他们悔过自强的斗志。

　　可见，未成年人前科消灭制度能够实现法律平等、正义，符合人权保障理念，彰显刑法的谦抑性价值，具有体现宽严相济刑事政策的基本内涵以及促进和谐社会建构等诸多价值和优点。随着国际社会以及我国法治进程的不断加快、人权保障特别是对犯罪人人权关爱的日益深入, 建立完善合理的未成年人犯罪前科消灭制度已成为我国法治历史进程的必然选择。

　　四、宽宥与严惩：未成年人前科消灭制度本土化构建展望

　　为切实保护未成年人权利，中央政法委2008年12月《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》和最高人民法院2009年3月《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》中，均明确提出要“有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果。”这些规定和意见给未成年人前科消灭制度的构建提供了政策上的依据，并指明了方向。

　　（一）立法抉择

　　倡导建立未成年人前科消灭制度并非全面否定前科制度，从刑罚目的和刑事政策等角度来考量，前科制度存在威慑效应及预防犯罪功效，这正是包括我国在内的诸多国家规定前科制度的原因所在。但是，无条件地终身保留前科的做法不仅延缓有前科者复归社会的进程，而且，还可能因此激发社会矛盾，影响社会安定。因此，正如赵秉志教授所讲的那样，构建未成年人前科消灭制度的理论支点应该是：前科应当消灭，但不应当全部消灭。应立足于宽严相济刑事政策的基本精神，在我国刑事法律中体系性地构建“附条件的前科消灭制度”。一方面要在法律的层面上对未成年人前科消灭制度作出明确规定，设定前科消灭的相关流程和具体条件，主要包括形式要件、实质要件、禁止条件等，并规定相应的法律后果。同时，对我国民事、行政法律法规中设置的有关前科效应加以清理和整合，使之形成结构协调、逻辑严密的前科效应体系，并剔除立法中终身剥夺未成年人某些资格或权利的绝对规定，使未成年人看到新生的希望。另一方面，增设相应规定，对于毫无悔过之心的未成年犯罪人，继续保留前科，以震慑预防犯罪。在此基础上，在现有的法律框架内逐步完善相关制度，通过探索从司法实践层面上有效推动未成年人司法制度的发展和完善，最终促进完善的中国特色未成年人法律体系的形成。

　　（二）增设机构

　　要根据各地现状，逐步设立践行未成年人犯罪前科消灭制度的专门机构，主要包括法院设置少年法庭和检察院设立“未检”部门。目前，我国法院专门从事未成年人案件审理的富有经验的人员已初具规模,完全拥有建立以地区为单位的少年法庭的人力资源;同时，全国许多基层检察院起诉部门都设立了“未检科”,专门审查起诉未成年犯罪案件[viii]。这些专门机构的建立和完善有利于真正让处理未成年犯罪人的司法程序与成年人区别开来,有利于对未成年人犯罪档案的统一有序管理,更有利于刑罚执行完毕后对前科消灭申请的审批得以有效进行。另外，在未成年人前科消灭程序的启动方面，笔者认为既可由法官依职权启动，亦可依申请人申请启动。对于符合前科消灭条件的未成年犯罪人，其本人、法定代理人或受其委托的居住地的居民委员会、村民委员会均可向法院提出申请。

　　（三）裁量权的灵活运用

　　笔者认为，对申请人提出的前科消灭申请的应由原审法院受理，因为原审法院对案情较为熟悉，且大多距离犯罪人住所地较近，便于开展调查，了解犯罪人在前科消灭期限内的表现情况。裁量也要依据立法的理论支点——附条件前科消灭，如法院经过审查后，对于符合前科消灭条件的未成年人，应作出前科消灭的裁定。而对于不符合前科消灭条件的未成年人应区别情况进行处理：若未成年人在规定的前科消灭期限内实施新的故意犯罪，则法院应作出不予前科消灭的裁定，该裁定将使未成年人丧失获得前科消灭的机会；若未成年人在前科消灭期限内实施了过失犯罪，则法院应作出延期前科消灭的裁定，并标明所延长的时间，延长的时间应依前罪剩余前科消灭期限与后罪前科消灭期限相加来确定；若未成年人在前科消灭期限内实施了严重的违法行为，则法院亦应作出延期前科消灭的裁定，所延长的时间不得长于原罪前科消灭的期限，但次数不受限制。对于上述裁定，也应符合我国刑事诉讼法的相关规定，申请人具有上诉权。

　　此外，因为实践中案件的复杂性和多样性，还要赋予法官一定的自由裁量权，可规定在特殊情形下，如：犯罪人对国家作出重大贡献，见义勇为、犯罪人可能因前科问题而丧失读书、就业机会等，法官可依据实际情况提前宣告前科消灭。

　　（四）制度保障

　　为实现未成年人前科消灭制度的目的，还应建立相应的配套制度。一是相关刑事诉讼文书中不再引用其前科情况。审判实践中，起诉书中引用的前科情况介绍会给法官带来一定的心理暗示，这种先入为主的暗示，很可能会使判决结果和同类型犯罪初犯的结果不同，而从罪责刑相适应角度来说，不利于保证案件裁决的公正。二是实现户籍制度和人事档案制度有机协调。犯罪记录消灭制度实施，涉及诸多部门，是一个系统性工程，必然会影响到社会许多方面，对之前的多项制度构成挑战，其中势必会冲击我国传统的户籍和人事档案制度。比如，对取得《前科消灭证明书》的失足未成年人，一般用工单位需要出具《无违法犯罪前科证明》，户籍管理部门均予以开具。但是，在征兵、考录警察、公务员需要政审时，仍然会出具受过刑罚的证明。对此，我国可采取户籍与前科记载的附加功能相剥离的方法，将户口仅作为居民的一种身份象征和户籍证明，减少的户籍上的“附加值”。要对人事档案制度进行相应的改革。未成年犯罪人前科消灭之后，相关受过刑事处罚的材料可由档案管理部门采取适当的处置措施。这些未成年人以后可以填写自己没有前科，其复习、升学、就业、从军等均不再受到歧视。三是完善未成年人前科消灭制度与社区矫正制度、社会帮教制度对接。将未成年人前科消灭制度与社区矫正和社会帮教制度均纳入预防未成年人犯罪的统一体系，使未成年人前科消灭制度与社区矫正和社会帮教制度配合互动、运转协调，发挥最大的制度合力。实现未成年人犯罪前科消灭与社会帮教、出狱人社会保护等工作的衔接，实现良好的社会效果。

　　结语

　　未成年人似朝阳，是我们祖国的未来和希望，我们一直倡导保护、关爱未成年人，并制定了“教育、感化、挽救”的方针，这些理念和方针需要相关的制度体系作支撑以变成现实。未成年人前科消灭制度正是在目标与现实之间架起了一座方法的桥梁。尽管从我国现阶段情况来看未成年人前科消灭制度的建立，仍面临着立法、司法等诸多方面的困难，但这并不是我们停滞不前的理由，未成年人前科消灭制度的构建，关系到未成年人的成长和未来。当前，我们应尽快通过立法加快建立和完善适合我国国情的未成年人前科消灭制度，为那些“一失足成千古恨”的未成年人赶走阴霾，播撒阳光，使他们能够重新回归社会，创造属于自己的美好明天。

　 注释

[i]《中华人民共和国刑法》第一百条：“依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。”

[ii]转引自管晓静、张惠芳:“‘未成年人前科消灭’的理论与实践探讨”,载《山西警官高等专科学校学报》2004年第4期。

[iii]姚建龙著：《少年刑法与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2005年版，第295页。

[iv]梁根林著:《刑罚结构论》,北京大学出版社1998年版,第268页。

[v]高明暄、马克昌著:《刑法学》,北京大学出版社2003年版,第230页。

[vi]引自《美国联邦宪法》第5条修正案之规定。

[vii]柴建国、张明丽:“关于我国未成年人前科消灭制度若干问题的探讨”,载《河北法学》2003年第3期。

[viii]高亚男著《未成年人犯罪前科消灭制度研究》，中国论文下载中心，2010年7月23日。

　　（作者单位：张玉英 山东省广饶县人民法院；郭婧 山东省广饶县人民检察院）