近期，海南万宁校长陈在鹏、房管局干部冯小松带小学生开房案再次引起人们对性侵女童事件频发的强烈关注。远的姑且不论，就近几年看，从2009年的贵州习水官员嫖宿案，到2010年的云南法官杨德会嫖宿案，再到2011年的陕西略阳县村镇干部轮奸12岁少女案、2012年的河南永城和浙江永康相继发生的官员强奸少女、嫖宿幼女案等，在折射出性侵一族道德沦丧的同时，也反映出对被侵害女童权利保障不足、对性侵者预防惩戒不力等问题。当然，这既有社会学问题，又有心理学问题，本文拟从完善被性侵女童权利法律保护制度的角度略述管见。

　　人们对性侵女童行为的愤慨，集中于严惩凶手的这一关注点，引起法律界和法学界对嫖宿幼女罪罪刑设置科学性的拷问及其存废之争。认为该罪设置正当且具有存在必要者的主要理由，是基于2010年6月全国人大法工委在回复全国人大代表建议时对嫖宿幼女罪立法原意作出的解释。即：第一，单设罪名从法律上明确和严重追究嫖宿幼女的刑事责任；第二，以五年有期徒刑作为起刑点，在刑法分则各罪中属于较高的，严厉打击这种犯罪。主张对于可能出现的刑不达罪的情况，可以采取法条竞合或者想象竞合的解释方法，将较为恶劣的嫖宿幼女行为作为奸淫幼女行为，以强奸罪从重处罚。

　　主张废除者认为，既然嫖宿幼女罪较奸淫幼女罪惩罚力度过低，立法存在不周延之处，就应当作出修改或者废止，没有必要通过法律解释的方式画蛇添足。2012年，网民在网上发起嫖宿幼女罪存废的投票，50多万人的投票中，97%以上的人赞成废除嫖宿幼女罪。2008年、2010年、2011年、2012年均有全国政协委员、全国人大代表提出议案呼吁废除该罪。2013年6月20日，全国妇联权益部负责人在接受采访时表示，已通过提案、报告等形式，多次呼吁：嫖宿幼女罪量刑太轻，难以起到威慑作用，建议修改刑法，废除这项罪名。

　　笔者认为，全国人大关于嫖宿幼女罪的立法初衷是值得肯定的，但是，近几年，随着性侵女童案件的频发，这一规定日渐显露出其不足，应当作出修改。理由如下：

　　1.保护法益不明有违宪法原则

　　现行刑法中的嫖宿幼女罪，规定于刑法分则第六章“妨碍社会管理秩序罪”，从罪名章节来看，主要目的在于维护社会管理秩序和善良风俗，次要法益才是保护幼女的人身权利。但从该罪的设立初衷来看，目的主要是强化对幼女的身心保护，这也是为何嫖宿成年人不构成犯罪，仅为治安处罚，而嫖宿幼女却要受犯罪追究的主要原因。因此，从这个角度来看，嫖宿幼女罪设置的位置不科学，导致所保护的法益不明确或者模糊了本应重点保护的法益，与宪法中尊重与保障人权的原则相悖，有修改的必要。

　　2.犯罪对象标签化易造成二次伤害

　　出于对幼女的保护，强奸罪的奸淫幼女行为，无论幼女是否同意都可认定为犯罪，主要是基于对幼女性承诺能力的否定，即认为幼女与精神病人一样，都缺乏性承诺能力，因此即使在幼女同意的情况下，也不能作为定罪理由。而在犯罪对象同为幼女的嫖宿幼女罪中，仅因为行为中夹杂了钱色交易的成分，就将幼女划分成了良家幼女和卖淫幼女，对于后者的保护要远弱于前者：虽然嫖宿幼女的最低刑5年高于强奸罪的最低刑3年，但强奸罪中具有加重情节（如二人以上轮奸、强奸多人等）的，则要处10年以上乃至死刑，同样的情节发生在“卖淫幼女”上，则最高只能是15年有期徒刑，且不论良家幼女与卖淫幼女的区别保护是否正当，但就二者在性防卫能力、性承诺能力上是否具有本质区别就有待商榷。刑法已将幼女推定为无性防卫能力、性承诺能力者（奸淫幼女如是），却在嫖宿幼女问题上，认定其具有了相应的能力，有自相矛盾之嫌。再者，该罪的设定，将被害人标以“卖淫幼女”的标签，将原本是受害者的幼女污名化，使其除受到来自行为人的性侵之外，又因为法律的原因受到道德上的歧视，从而造成二次被害。

　　3.法条设置不符合世界立法模式

　　无论是大陆法系还是英美法系国家，都强调对儿童尤其是幼女的优先保护，即规定与幼女（或儿童）发生性行为的，无论对方是否同意，都构成强奸罪（加重情节）或者单独的奸淫未成年人罪。前者如新加坡刑法中第375条规定的强奸罪，一名男子与一名不满14岁的妇女发生性关系的，无论是否征得其同意，均构成强奸罪，除非该妇女系其13岁以上的妻子。后者如芬兰刑法典中规定了滥用儿童的性权利罪，凡是(1)与未满16周岁的儿童（child）发生性交；（2）通过触摸或其他方式对未满16周岁的儿童实施性行为，该行为将损害儿童的成长的；（3）或者使其实施第2款中的性行为的，均构成该罪。

　　另外还规定了加重的儿童性权利的滥用罪。这是充分考虑了儿童（包括幼女）性防卫能力、承诺能力的不足性，法律拟制一定年龄之下的儿童不具有性承诺能力，无论是何种原因而发生的性行为，都应当以犯罪论处，例外的是当行为人与被害人年龄差距较小（《瑞士联邦刑法典》规定不足3岁）、二者最终结婚（《泰国刑法典》）等原因，才可以做无罪化处理，除此之外，被害人是否同意、是否有金钱交易都不能成为脱罪的理由。同时，就像卖淫行为是否入罪有不同立场一样，各国对待向未成年人购买性服务的态度也不一，即使是将此作为犯罪处理的，也将此罪中的犯罪对象区别于儿童，即年龄超过儿童标准的未成年人，对于年龄低于某一标准（通常为14岁、13岁、12岁）的儿童，法律并不认可其具有卖淫的能力，行为人通过支付对价的形式获取其性服务的，仍构成性侵儿童犯罪，如芬兰刑法典，而并非我国立法中独树一帜的嫖宿幼女罪。

　　4.易造成适用法律不一致

　　海南校长带女生开房案发生后，开始当地检察机关是以涉嫌猥亵儿童罪对陈在鹏和冯小松批逮，随后，警方又称两个犯罪嫌疑人涉嫌嫖宿幼女罪，最后，法院以强奸罪判处两人有期徒刑十三年零六个月和十一年零六个月。据最高人民法院针对部分嫖宿幼女罪案件进行的研究分析，发现各地审判机关存在对嫖宿幼女罪定罪量刑标准掌握不尽统一的问题。为此，最高人民法院决定成立调研小组，尽早出台指导意见，明确什么情况下应按嫖宿幼女罪处理，什么情况下应按强奸罪或者其他犯罪处理，什么情况下不按犯罪处理，以便统一此类案件的审判标准。

　　笔者认为，与其让最高人民法院调研制定复杂的司法解释，毋宁从中国国情出发，参考一些国家的立法例，通过《刑法修正案九》设立单独的“性侵儿童罪”，从根本上解决上述存在的所有问题。

　　废除嫖宿幼女罪，将类似行为并入强奸罪或者猥亵儿童罪中，将有性行为的性侵幼女直接认定为奸淫幼女，以强奸罪从重处；如果没有发生性行为，只是身体的接触等引起性兴奋或性刺激的性侵行为的，则以猥亵儿童罪论处。这是目前嫖宿幼女废止论者的主要观点。我认为，这种一刀切的方式并不能涵盖对幼女甚至儿童的性侵行为，而且也不利于对儿童权益的全面保护（包括男童）。因此我主张设立单独的性侵儿童罪，将奸淫幼女、猥亵儿童、嫖宿行为均纳入，同时扩大保护力度，将保护的对象范围扩大到不满14岁的儿童（当然包括男童）。同时删除原来刑法中第二百三十六条第二款（奸淫幼女）、第二百三十七条第二款（猥亵儿童）、第三百六十条第二款（嫖宿幼女）的条文规定。将新罪设置在分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利一章中，列为第二百三十六条之一。

　　建议具体条文表述为：“与不满14岁的儿童发生性关系的，处三年以上有期徒刑。犯前款罪，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：性侵儿童情节恶劣的；性侵儿童多人的；在公共场所当众性侵儿童的；二人以上共同轮流性侵的；性侵行为致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。猥亵不满14岁的儿童的，处五年以下有期徒刑。聚众或者在公共场所当众猥亵儿童的，处五年以上有期徒刑。”

　　（作者单位： 中国社会科学院）