摘要： 学界对于电子证据的讨论由来已久，但是随着2012 年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。由此，应当以立法为基础对电子证据进行研究，尤其是对其在诉讼中如何运用，有必要深入探讨。电子证据具有易变性、表现形式的多样性、对电子设备和系统环境的依赖性等特征。电子证据属于证据的一种。运用检验法、鉴定法和对比法从证据的关联性、真实性、合法性审查电子证据。电子证据的法庭举证应采取多种方式。

　　关键词： 电子证据　证据属性　证据审查 法庭示证

　　学界对于电子证据的讨论由来已久，但是随着2012 年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。由此，应当以立法为基础对电子证据进行研究，尤其是对其在诉讼中如何运用，有必要深入探讨。

　　一、电子证据及其特点

　　新刑事诉讼法第48 条第2 款规定，证据包括“视听资料、电子数据”。所谓“电子数据”即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。而根据美国1999 年7 月通过的《统一电子交易法》以及印度2000 年通过的《信息技术法》等法律的相关定义，电子形式包括系列电子、数字、电磁、光信号或具有类似性能的存在形式。电子数据信息根据其所承载信息类型，分为模拟数据信息和数字数据信息，前者所使用的是连续型信号，后者所使用的是离散型信号。虽然二者所依赖的技术有所区别，但都以近现代电子技术为依托，具有抽象性，不能为人所直接感知，不仅必须借助一定的介质或设备生成、发送、接收、存储，而且必须以一定媒介所展示、为人所识别和认知。因此，以电子数据为基础的各种存在形式可以统称为电子证据。电子数据是各类电子证据的本质，是各种外在表现形式的内在属性和共同特征。与传统的证据相比较，电子证据具有以下显著特点：

　　1、高科技性。电子证据是以计算机技术、存储技术、通信技术、网络技术等高科技为基础。

　　2、无形性。一切交由计算机处理的信息都必须转换为二进制的机器语言才能被计算机读懂，即无论使用何种高级语言或输入法向计算机输入信息， 都必须经过数字化的过程，因此我们所谓的电子证据其实质上是看不见摸不着，具有无形性。

　　3、多样性。和普通的物证、书证的单一性相比，电子信息通过显示器展现在阅读者面前的不仅可以表现为文字、图像、声音或它们的组合，还可以是交互式的、可编译的，因此电子证据能够更加直观、清晰、生动、完整地反映待证事实及其形成的过程。

　　4、客观真实性。如果不考虑人为篡改、差错和故障影响等因素，电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。

　　5、易被破坏性。对于电子证据来说，不论是数字形式还是模拟形式， 由于它是保存在可擦写的数据记录介质上，如磁带、磁盘、可擦写光盘等等，在其存储、传输和使用过程中，极易遭受到外来的破坏，如监听、窃听、截取、篡改、删除等等，并很容易因为使用中的误操作而被破坏。

　　二、电子证据的收集

　　网络犯罪给各国的社会秩序造成了严重的破坏，各国都在采取措施积极应对，在实体法上增加新的罪名，在程序法上针对此类犯罪制定相应的调查措施，例如电子证据的保护、搜查扣押、实时收集等措施。有些电子证据的收集措施是传统调查方式无法取代的。

　　（一） 电子证据刑事调查的基本特征

　　分散在网络和若干计算机系统的电子证据，使得传统的侦查措施已不能有效地对电子证据收集。在用传统的搜查扣押措施收集某处计算机上的信息时，一旦其他犯罪嫌疑人得知消息，电子计算机信息系统中的电子证据很可能被迅速删除、转移。电子证据刑事调查应具有针对性、快速性和实效性。在网络犯罪过程中，涉案计算机数据是犯罪过程中留下的痕迹或结果，它们有着共同的特点:

　　第一，保持证据的完整性比较困难。电子证据因为容易遭到人为的破坏或因经营的需要而遭修改、删除或破坏。

　　第二，电子证据可能分布在较多的计算机、网络系统中，迅速地收集全部的电子证据非常困难。传统的搜查扣押已不再适合。

　　所以，有必要制定相应的规定来确保计算机数据的管理人或其他人在依法向有关的机关提供协助期间保守秘密。我国《刑事诉讼法》没有电子证据收集的具体规定，只是对传统证据的调查作了一系列规定，如证据收集的法定主体，有关单位和个人的协助义务，搜查、扣押等侦查措施，尤其是规定了侦查中专门人员的适用制度， 1996 年《刑事诉讼法》第一百零一条规定，“在必要的时候，可以指派或聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查”。在《刑事诉讼法》外，我国其他的一些法律规范对电子证据的调查做了相关的规定，主要有《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》等，以上行政法规或者规章规定的保护计算机数据的措施，在规范管理网络服务者的同时使其为行政执法或刑事侦查提供协助。网络服务者可以作为保存电子证据的法定义务承担者。包括网络信息服务提供者( ICP) 和网络连接服务提供者( ISP) 。前者主要是指从事新闻出版以及电子公告栏等服务项目的互联网信息服提供者，有义务记录保存以提供或系统发布的信息内容及其发布时间，互联网地址或者域名等内容数据或往来信息。后者有义务记录和保存上网用户的上网时间、账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息，并在国家有关机关查询时予以提供。电子证据本质上属于数字化的电磁形式的证据，收集电子证据比收集传统证据更为复杂、更为困难。收集电子证据的重要性和复杂性推动了电子证据相关调查措施的发展。许多国家设立了截取实时传输电子证据的措施，搜查、扣押电子证据时允许警方使用多种高新技术设备，并设置与电子证据相适应的调查措施，这些措施应当根据电子证据及其应用环境的技术特征来设立，同时考虑到技术的水平。

　　（二） 电子证据的收集与人权保障

　　现代科技的发展使得人们习惯于将所有的资料和文件存储于计算机中，网络给人们的生活带来方便，网络上来往和交流已成为人们的习惯。但是，个人数据与个人隐私又是息息相关的，电子证据在收集涉案证据的同时往往会涉及一些与案件无关的文件和资料，极有可能会构成对材料所有人隐私权的侵害。

　　打击犯罪和保障人权是各国刑事诉讼共同面临的任务，现在各国的刑事诉讼不可能只追求一方面。大的方向是在保障人权的前提下尽可能地打击犯罪，当然个案中也会有调整。对数据保护措施是否施以必要的限制，反映了一个国家人权保障的状况。

　　电子证据刑事调查措施应当在打击犯罪和保障人权方面实现平衡。《关于网络犯罪的公约》第15 条规定了调查措施的适用条件和权力保障要求，缔约方应当在本国法律中规定有关的措施，以便在法律的有效执行和人权保障方面实现平衡，而且相关权利和程序的建立和实施应体现相称性原则。我国以前的有关规定对人权保护考虑得不多，没有限制网络服务提供者对个人数据的记录保存，反而因为应当保存有关信息的法律规定，为其收集网络用户的个人数据提供了法律上的借口。我们不可能为了实现收集电子证据置人权保障于不顾而赋予侦查机关过多权利。在实施针对电子证据的措施时，必须履行法定的人权保护义务，保护公民合法权利和自由，并贯彻相称性原则。

　　在电子证据的收集措施涉及权利保障之处，就应当将保护公民的合法权利放置在重要的地位。也就是说既要设立有效收集电子证据的特殊调查措施，也要制定与之相关权利保障措施和使用条件，防止滥用电子证据调查措施给公民合法权利造成不当侵犯。我国刑事诉讼法及有关的法规中对搜查扣押的具体范围没有明确的规定，极易导致范围的任意扩大。有些针对电子证据的侦查措施可能需要在很大的范围或者在侦查刑事案件的早期适用，但这些措施必须要在刑事案件发生后适用，而且必须符合法定程序，严禁将它们作为防御犯罪的手段，更不能把它们作为监控数字网络空间中的正常社会生活的手段，不能违背司法公正性和社会公共利益，尤其是应当考虑到受电子证据调查影响的第三方权利及正当利益，尽可能避免对其产生不利的影响，若不可避免，应采取措施将这种影响降到最低限度，避免给第三方造成损害，造成第三方损害的应当进行补偿。

　　（三）电子证据的搜查和扣押措施

　　从搜查扣押电子证据的立法看，许多国家都是通过对传统搜查扣押措施的修订来逐步完善起对电子证据的搜查、扣押措施。我国《刑事诉讼法》是规定刑事侦查中搜查、扣押措施的基本法律，最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》对搜查扣押做出了具体详细的规定。

　　《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十七条规定了对电子证据收集的特别程序，计算机犯罪案件的现场勘查，应当立即停止使用，并保护计算机及相关设备。第二百一十八条规定，对于可以用作证据使用的录音、录像带、电子数据存储介质，应当记明案由、对象、内容、录取、复制的时间、地点、规格、类别、应用长度、文件格式及长度，并妥为保管。对于电子邮件的扣押，必须经县级以上公安机关负责人或检察长批准，通知有关机关或者网络服务机构将有关的电报、电子邮件检校扣押，不需要继续扣押的应立即通知邮电机关或网络服务机构。对扣押的电子证据应当妥善保管，尽量保持相关的存储计算机数据的原始性和完整性，使其出于不可访问状态或者及时从可以访问的计算机系统中移走。

　　在刑事案件的电子证据的侦查过程中，应由有关专业技术人员和了解计算机技术的侦查人员专门负责电子证据的收集、相关设备的处理以及对计算机系统的解析，对于现场无法提取的电子证据，可以由专门人员负责相关设备的移送。在电子证据安全提取后，为了避免电子数据的破坏、丢失，应严格按照法律要求保障电子数据存储载体( 硬盘、软盘、光盘等) 的安全。

　　三、电子证据的审查判断

　　证据审查，是指对证据的合法性、完整性、真实性和与相关事实的关联性总和是否能够达到所需求的证据标准的综合考量。

　　（一）电子证据审查判断的内容

　　1、 审查电子证据的合法性

　　证据的合法性，一般是指作为定案根据的证据必须符合法律规定的采证标准，为法律所容许。并非所有与案件有关联的客观真实的电子证据都可以作为证据，它必须通过法定程序纳入诉讼阶段才具有证据资格。审查判断证据的合法性，主要从两方面来考察:一是收集主体是否合法; 二是收集过程是否合法。收集主体是否合法不仅要考虑是否以合法的身份收集，还要考虑证据收集人员的计算机操作水平。收集过程是否合法，则主要审查侦查机关在收集证据的过程中是否遵守有关法律的规定，违反法定程序收集的证据，其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。因此，在审查判断电子证据时，要了解证据是用什么方法、在什么情况下取得的，是否违背了法定的程序和要求，是否符合法律规定的形式要件，这样有利于辨别证据的真伪。

　　（1）审查电子证据的取证主体。我国公诉案件中收集电子证据的责任主要由侦查机关承担，根据电子证据的特点，具体收集的主体可以为侦查人员和计算机网络方面的专家。依照我国刑事诉讼法的有关规定，自诉案件中收集证明被告人有罪证据的责任由自诉人承担，即自诉案件的自诉人承担举证责任。但由于电子证据的高科技性，一般非专业人员很难取证，再加之自诉案件的当事人受经济、文化等条件的限制，让普通百姓承担电子证据的举证责任不具有可操作性。因此，笔者认为这种情形可以视为自诉人“因客观原因不能取得并提供有关证据”的情况，自诉人可以申请人民法院调取证据，即利用法院技术水平与设备等方面的优势来弥补自诉人取证能力的不足。

　　（2）审查电子证据的取证程序。电子证据的取证也要遵循合法原则，要严格依照法定程序与方法进行，因此对其取证程序通常要进行严格审查。例如要审查: 侦查人员在收集电子证据时，是否取得并出示了搜查证，搜查范围或对象是否超出了搜查证所确定的界限; 侦查人员在扣押涉案的电子设备或电子证据时，是否取得扣押令，并具备相应的扣押手续; 在提取电子证据时，是否按照法定的程序，由两名办案人员在场并办理合法手续等等。总之，从原则上来说，凡是由合法的证据收集主体按法定程序收集的证据均可认定为合法证据。

　　此外，还可以通过对收集电子证据发现案件真实的价值与法律保护的其它权益与价值进行权衡来认定电子证据是否合法。虽然我国尚未建立真正意义上的非法证据排除规则，但就电子证据而言，凡是生成、取得等环节不合法，且足以影响证据真实性的或足以影响某一重大权益的，则可考虑予以排除。可以排除的情形有( 但不限于) 以下几种: 一是一般公民或个人及未经授权机构或不具有法律资质的专业机构非法侵入他人计算机系统以秘密方式获得的电子证据。二是侦查机关没有按法定程序取得法定证件( 如搜查证、扣押通知书等) ，就公然侵入他人计算机系统以非法方式获取的电子证据。三是因刑讯逼供而取得的电子证据。对以这种方式取得的电子证据应该予以排除。

　　2. 审查电子证据的真实性

　　证据的真实性，一般是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹，是已经发生的案件事实的客观反映，不是主观想象、猜测和捏造的事物。证据的真实性主要表现在形式和内容两个方面。就形式来说，电子证据以光学、电磁等形式储存在各种存贮器，虽然不能直接为人所感知，但可借助一定的设备使它为人所认识，因而电子证据的存在形式无疑是客观真实的。对电子证据内容的审查，可以从以下四个方面来进行。

　　（1） 电子证据的生成。要考虑作为证据的电子数据是怎样生成的，如电子数据是否在正常的活动中按常规程序自动生成或人工录入的; 成或录入电子数据的系统是否被非法人员控制，系统维护和调试是否处于正常控制下; 自动生成电子数据的程序是否可靠，有无非法干扰; 由人工录入电子数据时，录入者是否在严格的控制下，按照严格的操作规程，采取可靠的操作方法合法录入等等。

　　（2） 电子证据的传递与接收。电子数据通常要经过网络的传递、输送，其间任何一个环节都可能受到干扰而降低其证明力。所以要考虑传递、接收电子数据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传递电子数据的“中间机构”如网络运营商等是否公正、独立，电子数据在传递过程中有无加密措施，有无被非法截获的情形存在。电子数据的内容是否真实、有无剪裁、拼揍、伪造、篡改等，对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据，应谨慎对待，不可轻信。

　　（3）电子证据的存储。要考虑作为证据的电子数据是怎样存储的，如存储电子数据的方法是否科学，存储电子数据的介质是否可靠，存储电子数据的实施者是否公正、独立，存储电子数据的环境是否具备防静电、防磁场干扰、防高温、防湿和除尘等条件，存储电子数据时是否加密，所存储的数据电文是否被改动，等等。

　　（4） 电子证据的收集。电子证据收集主体不同以及主体与案件是否存在利害关系，可能影响电子证据的真实性。电子证据的收集，主要是侦查机关依职权收集，也有可能出现电子证据存储传输的中间人提供的情形。因此对电子证据的认定需要根据证据提供者的不同予以审查。与此同时，还要审查收集者在收集电子证据的过程中是否遵守了有关的技术操作规程，例如，收集者在决定对电子证据进行重组、取舍时，所依据的标准是什么，所采用的方法是否会影响证据的真实性; 收集电子证据的方法( 如备份、打印输出等) 是否科学可靠，是否会对原始数据造成删改等等。此外，计算机系统在进行数据处理、传输和存储过程中，由于设备和线路故障、断电、操作失误甚至病毒感染，如正在生成数据文件时突然中断，正在传输文件时突然中断等，都有可能影响数据的真实性。因此，审查电子证据的真实性，要对电子证据从生成至提交法庭的全过程进行周密审查，如果电子证据自形成时起，其内容一直保持完整和未予改动，则视为具有真实性。

　　3. 审查电子证据的关联性

　　证据的关联性，一般是指证据必须与案件事实有实质联系并对案件事实有证明作用。关联性的判断不是立法上能解决的问题，而只能由检察人员根据经验法则，生活常识，直观判断和逻辑标准予以进行。电子证据必须与案件事实有某种联系，这种联系方式和途径是多种多样的，而且不同的电子证据与案件事实之间的联系面和联系方式是不同的，因此其对认定案件事实的作用也有所不同。

　　从联系面来看，有的电子证据能够反映决定犯罪基本构成和情节的主要事实，有的则只能反映决定犯罪构成某一方面或某几个方面的部分事实。在后一种情况下，要注意它所证明的这部分犯罪事实与其它证据证明的部分犯罪事实之间的联系，只有当案件中决定犯罪构成的所有基本犯罪事实都有相应证据证明，并互相衔接互不矛盾时，电子证据才能与其它证据一起形成一个完整的证明体系，成为最后定案的充分根据。

　　从联系方式看，有的电子证据能与案件事实发生直接联系，起直接证明作用; 有的电子证据则只能通过证明其它证据的真实性而与案件事实发生间接联系，起间接证明作用。前者对案情有独立的证明作用，不依赖于其它证据，因此其对案件事实的证明力是由电子证据本身的特点决定的，相对较强; 后者必须通过其它证据才能对案情起证明作用，对案件事实的证明力要受其它证据的限制，相对较弱。

　　因此，在运用电子证据证明案情时，应根据其不同的证明范围和不同的证明程度做出恰如其分的判断。特别是需要通过科学的分析研究，排除各种矛盾和其它可能性，确定电子证据所反映的内容同案件事实有无联系。与案件事实无关的电子证据，即使是客观真实的也丝毫无助于查明案情，不具有任何证明作用。司法实践中要正确判定电子证据与案件事实的联系程度，可以从以下几个方面入手: 一是所提出的电子证据欲证明什么样的待证事实; 二是该事实是否案件中的实质问题; 三是所提出的电子证据对解决案件中的争议问题有多大实质意义。一般说来，某一电子证据对案件争议问题具有实质性意义，即能确定或否定某一案件事实存在，则法庭应当认定该证据具有足够的关联性。

　　（二） 电子证据审查判断的方法

　　在审查判断电子证据时，既要和运用证据审查的一般规律和方法，也要注意采用更先进、更科学的方法，以适应其特殊性的需要。审查电子证据主要有以下方法:

　　1. 检验法。这是对电子证据的技术因素进行审使用的主要方法。它是指运用科学技术及科技设备对获得的电子证据的装置、设备、以及电子证据的技术形成过程进行的检查与验证。一方面，对技术设备的质量与性能进行检查; 另一方面对电子证据的技术形成过程进行技术检查。检验法往往需要计算机专业技术人员的配合才能进行，否则极易使检材受到损毁。

　　2. 鉴定法。这是对电子证据的内容进行审查的一种方法，是指运用技术设备对电子证据所反映的内容真伪所作的鉴别。司法机关在审查电子证据的内容时，有时无法单凭人的感官判明其真伪，需要指派或聘请具有专门技术知识的人对其进行鉴定。而且，电子证据大多是多方位的全息资料，能够反映出案件发生的动态过程，作案人无论有多高明的伪造和伪装手段，也不可能面面俱到，更难逃过利用科技设备所作的鉴定。

　　3. 对比法。这是审查电子证据内容真伪的一种有效方法。由于一个案件的多种或多个证据之间存在着横向与纵向的复杂联系，所以必须将电子证据纳入本案的整个证明体系中去，分析电子证据与其它证据之间、多个电子证据之间是否一致，与案件发生的原因、结果、时间、地点有无矛盾。如果证据之间是一致而不是相互矛盾的，各个证据应当共同形成一个逻辑上环环相扣的证据链条; 如果证据之间不能相互印证并相互矛盾时，必须用合理的方法排除矛盾，若矛盾不能排除，就必然存在虚假的一方。这就需要结合案情进行综合分析，慎重而准确地予以处理，既不能回避矛盾，也不能主观臆断。解决矛盾的过程，实际上就是审查电子证据的过程，通过这种辨证的系统审查，其内容的真伪也就可以确定了。

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