一、形式公开与实质公开——司法公开的现状与问题

　　当前，司法面临的最严峻挑战就是司法公信力严重不足问题。全社会对此给予极大关注，司法机关自身也在不断推出新举措，试图找到解决问题的良策。其中，一项最主要的措施就是大力推行司法公开，以公开促公正，以公正提公信。各级法院围绕“公开”的创新举措层出不穷，从庭审公开、文书上网、庭审网络直播，到公众开放日、微博政务等等，不一而足，公开方式、方法不可谓不多，公开力度和范围不可谓不大，可以说“已经能公开尽公开”了。甚至我国目前有些公开内容，如裁判文书上网，已经领先于世界许多国家。

　　虽然，社会对司法公开普遍持肯定态度，司法公开对提升司法公信力起到了一定效果。但是，无庸讳言的是，当前司法公开并没有取得预期的成效，在促进司法公正方面的作用有限，更没有起到有效提升司法公信力的作用，群众的认可度、满意度仍不是很高。那么，这一状况的症结何在？司法公开的关键问题在哪里？

　　笔者认为，司法公开的关键在于实质性公开，而反观我们目前进行的司法公开，虽然形式多种多样，但大多停留在形式公开上，未能触及到司法审判的关键环节和实质内容。以目前庭审公开和裁判文书上网为例，前者是审判过程的公开，后者是审判结果的公开。然而，由于大多数案件并不当庭宣判，也不当庭对证据采信、事实认定作出全面判定，当事人和旁听人员虽然参与了审判过程，但由于审判结果产生过程对当事人及旁听人员并不公开，因此，庭审公开并不能消除公众对裁判结果公正性的质疑，有时更是怀疑法院“先定后审”，从而使庭审公开的作用大打折扣。至于裁判文书上网，由于判决书在事实认定、争点评析及裁判理由上的粗疏、笼统，有人批评说“判决书不讲理”，判决书本身不能反映实质性内容，从而使裁判文书上网的作用并不十分明显。不少地方推行文书上网之初，最大的担心是公众会对裁判文书挑错、批评、炒作，而事实上即使在上网文书数量达几十万份的省市，裁判文书上网也并未引起社会太大反响，担心的问题并没有出现。这一现象反映出裁判文书上网的作用、效果并没有预计的那么明显。

　　那么，什么是实质性公开？哪些是司法审判的关键环节、实质内容呢？笔者认为，司法审判的关键环节、实质内容是裁判结果的形成过程，即审判组织合议庭、审委会成员的具体裁判意见及其理由。上述意见及理由决定着裁判结果。然而，这一关键环节目前并不在司法公开范围内，不仅没有公开，而且属于法院审判秘密。

　　可以说，正是由于司法审判的关键环节和实质内容不公开，仍处于“暗箱”之中，使得当事人、社会公众对司法公开并不十分满意，也使得以公开促公正，以公正提公信的目标难以完全实现。因此，如果要真正落实司法公开，就必须进行实质性公开，只有实质性公开，才能有效消除公众对裁判公正性的质疑，才能有效提升司法公信力，树立司法权威。

　　二、实质公开与审判秘密

　　审判实质内容的公开就是公开合议庭、审委会各成员的意见理由，对存在不同意见的，少数意见应与生效裁决意见一起公布。按照法律规定，合议庭、审委会评议、讨论案件实行少数服从多数的原则，在成员意见一致时，裁决结果与每个成员的意见一致；当存在不同意见时，裁决结果反映的是多数意见，少数意见只是记入评议笔录。因此，实质公开具体说，就是当审判组织成员对裁决结果意见不一致时，少数意见及理由也应予公布。

　　实质公开遭遇的第一个障碍就是关于审判秘密的规定。目前，关于审判秘密的规范，主要是1989年10月24日最高法院、国家保密局共同发布的《人民法院工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》，1990年9月5日最高人民法院《关于保守审判工作秘密的规定》等。最高法院与国家保密局在上述联合规定中明确，人民法院的审判委员会、合议庭讨论案件的具体情况和记录，以及其他虽不属于国家秘密，但一旦公开会造成不良影响和后果的事项，应当按照审判工作秘密进行保守，不得擅自公开扩散。2009年1月8日，最高法院发布《关于“五个严禁”的规定》和《关于违反“五个严禁”规定的处理办法》，“五个严禁”之五即为“严禁泄露审判秘密”，《处理办法》第六条进一步明确，“‘五个严禁’所称‘泄露审判秘密’，是指违反规定泄露合议庭或者审判委员会讨论案件的具体情况及其他审判、执行工作秘密的行为。”《处理办法》第7条规定，泄露合议庭或者审判委员会讨论案件的具体情况及其他审判、执行工作秘密的一律调离审判、执行岗位，严重的要依法追究法律责任直至刑事责任。从上述规定来看，合议庭、审委会评议讨论意见，属于审判秘密，不能对外泄露是很明确的，违反保密的处理也是非常严厉的。事实上，自人民法院建立以来，案件卷宗为了保密和方便使用，一直采用正、副卷制度，人民法院内部不宜公开的保密性诉讼材料，包括合议庭评议笔录、审委会讨论笔录、内部请示、批复、重要信函等单独装订为副卷，其他诉讼材料装订为正卷。正卷可供当事人、诉讼代理人及有关单位、人员查阅，副卷内容则属于审判秘密，仅限法院内部使用。这些规定和习惯做法，也正是司法实务部门对实质公开大都持否定态度的主要理由和依据。

　　依笔者之见，最高法院的相关规定，均不属于法律、法规层次的规定，并无太强的约束力，最高法院完全可以自行改变之。而现行的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》及《行政诉讼法》均未明确规定合议庭、审委会意见不能对外公布。因此，可以说公布这些意见并无多大法律上的障碍，主要的问题还在于认识、观念与习惯。

　　三、实质公开的争议与实践

　　从认识、观念上看，反对实质公开的主要理由，一是这种做法将影响法院的权威。因为公布合议庭、审委会的全部意见，当裁决不是在意见一致情况下做出时，当事人和公众就会对裁决产生质疑，影响法院裁决的权威性。

　　对此，我们应该认识到，裁决的权威性并不是取决于做出它的形式，而在于它的内容，只有公正的裁决才是最有权威的决定。如果裁决实际是根据多数人意见作出，只是为了增强其公信力，就掩盖合议庭或审委会评议讨论中的争议，虚假的以全体成员一致的名义作出，其权威性自然受到贬损。事实上，许多案件当事人对合议庭、审委会意见不一致是了解的，靠隐瞒争议来赢得社会公众的接受、认可，只会适得其反。

　　“真正的司法权威并不能依靠将法官个体严实地包裹于机构的神秘面纱之下而得以建立，而是应当建立在司法过程的公开、透明以及司法结果的充分说理之上”。“判决书中的不同意见至少可在一定程度上使辩护人和公众相信，判决不是草率作出的，而且也可以证实司法的独立性，特别可证实智慧、无畏的法官‘公正无私’的形象”1 现代司法的一个突出特征就是公开化、透明化。而真正的司法公开，不仅要让当事人和社会公众知道案件审理结果，更重要的还是要让当事人及社会公众了解案件处理过程，了解判决是如何产生的。同时，公布不同意见，还能让社会公众知悉合议庭中的每一位法官都是尽职尽责地审理案件。

　　另外，“民主制度的实质就是‘多数人决策’，立法机关对法律草案进行审议过程中，也是按照少数服从多数原则通过，尽管有反对意见，依法通过的法律就会对全社会具有约束力，没有人因为该法律不是全体一致通过而怀疑其权威性并因此而拒绝执行，那么同样按照少数服从多数原则而作出的司法判决，为什么会因为公布了不同意见而影响其权威性呢？” 2。

　　二是认为公布不同意见将侵犯法官的独立性，影响法官独立自主的判断和发表意见。在大陆法系一些国家评议秘密原则被视为“法官独立的守护神”，“如果判决书中公布少数人意见，那么法官的内在独立性就难以得到保障，因为合议庭中有些法官虽然对事实或者法律适用与多数法官存在不同认识，但是考虑到判决书公布少数意见后所带来的当事人及社会公众的压力，他就可能选择迎合大多数法官的意见，从而违背自己的内心确信”3。

　　而事实上，公布少数意见并不妨碍秘密评议原则，不会侵犯法官的独立性。因为评议秘密原则是指评议过程保密，以保障法官在评议案件时不会受到外界干扰，可以毫不顾虑地提出自己的观点，在合议庭或审委会充分评议或讨论之后，能够形成更准确、公正的意见。因此，有人提出要公布合议庭、审委会合议、讨论笔录是不妥的。但是评议结束之后，将评议的结果，即形成裁决的多数及少数意见公布于众，并不会妨碍法官在评议或讨论过程中的内在独立和自由判断。同时，“法官作为国家专司审判权的公职人员，在行使审判权时，应该有足够的面临当事人及社会公众质疑、批评，甚至指责的心里素质和思想准备。” 这也是作为一个法官必备的职业素质。法官不能因为担心受到当事人、社会公众质疑、指责就放弃、改变内心确信。

　　而且，事实上公布少数意见，不仅不会影响法官的独立性，而是保障、强化法官独立地位和独立行使审判权的有效途径。因为，只有如此，每个法官才能体现自我或个体的存在，而不是完全隐藏在法院或者合议庭、审委会这些集体或组织之中，才能不必违心地在并不赞同甚至是反对的判决结果上签字。这不正是突出了法官个体的独立地位和独立性吗？

　　另外，从民主与法治的关系来看，我国法院实行的合议制、审判委员会制等本身就是司法民主的体现，都是通过协商民主，提升司法公信与权威。少数意见的公开，可以让当事人及社会公众看到法院裁决是依据民主程序，按照少数服从多数原则决定的，并非法院某个人独断专行的结果，可以说是以当事人“看得见、体会得到”的方式实现了司法的民主与公开，进而可以增强司法的权威性。

　　公开法官的少数意见在国外早有传统并得到广泛实行。普通法系强调法官个体的独立性和创造性，“在英美法系国家，少数意见历来受到法院和社会的重视和尊重，一般予以公布，在英国普通法院参与审判的法官会逐一在判决书中陈述自己的意见，称为‘逐一意见’”。美国和加拿大开始也是采取‘逐一意见’制，后来改为以多数意见制作判决书，但与多数意见不同的反对意见，以及同意结论、理由不同的“配合意见”（或叫“补充意见”），随多数意见一起公布。大陆法系国家传统上强调法院的权威，法院公布的是审判庭的意见，不公布反对意见和补充意见。但也出现允许和鼓励发表少数意见的趋势，如德国经过1970年的改革，打破了一直以来的绝对的秘密评议传统，德国联邦宪法法院开始实行公开判决中的反对意见，准许在评议时就判决结果或判决理由有不同意见的法官提出不同意见书，且法庭可以在其裁判中公布表决结果之比例4 。日本在二战结束前，各级法院所有审议活动都是秘密进行的，1947年制定的《法院法》第11条规定，最高法院“各法官必须在裁判书上表示自己的意见”。这成为日本最高法院不同意见制的法律依据。

　　一些国际组织如欧洲人权法院、海牙国际法院、国际刑事法院等都允许法官发表反对意见。

　　我国台湾地区《法院组织法》第106条（评议之保密）规定：“评议时各法官之意见应记载于评议薄，并应于该案裁判确定前严守秘密。案件之当事人、诉讼代理人、辩护人或曾为辅助人，得于裁判确定后申请阅览评议意见。”可见台湾判决书虽不显示少数意见，但允许当事人及相关诉讼参与人在裁判确定后查阅法官评议意见，实质也是公开的。

　　由此可见，虽然英美法系和大陆法系有着不同法律传统，但在对待合议庭不同意见上，有逐渐走向融合的趋势。公布少数意见已成为一种国际司法发展趋势。

　　其实，我国法院也曾尝试过公开合议庭不同意见。2001年9月，广州海事法院在一起损害赔偿纠纷判决书中首次记载合议庭两种截然相反的意见。2002年，上海市第二中级法院也进行了在判决书中公布少数意见的尝试。2005年6月，北京市第一中级法院在“华星影院案”中公布了合议庭少数意见。这在当时引起不小的争论，学界陆续发表多篇文章进行探讨。但这些尝试很快叫停，没有在更大范围内推开，理论界几篇文章也未能引起广泛关注和进一步讨论。

　　四、实质公开与法官独立地位——实质公开的前提与基础

　　笔者认为，当年少数意见的公开尝试以及探讨，之所以未能持续下去，并赢得社会及实务部门的关注与支持，除了当时的社会背景等因素外，关键在于未能触及公开的核心问题。当时公开少数意见只是作为“判决书改革”的一项内容进行的尝试，甚至不是作为司法公开的举措。因此，文章讨论大多数停留在技术层面，主要探讨少数意见公开的可行性，公开的范围，公开的法院层级等等。

　　笔者认为，少数意见能否公开、应否公开，核心问题在于法官是否具有独立地位。只有在法官具有独立地位情况下，才能不受任何干预独立做出判断，其意见才能独立存在，因此，才具有公开的价值和可能性。如果法官没有独立地位，不能独立做出裁断，案件的裁判并非是由审理该案的合议庭决定，而是外部意志所为，那么，公开所谓的合议庭意见无异于“司法造假”，有时还会让合议庭成员为他人行为“背黑锅”。因此，法官的独立地位是司法实质性公开的前提。

　　我国法官地位的现状如何呢？按照现行宪法、法律规定，我国“依法独立行使审判权”的主体是“人民法院”，即司法审判权的主体既不是法官个人，也不是合议庭，而是法院，如此立法的思想文化根源在于我国政治源远流长的集体主义观念意识，这也是我国司法制度的重要特点——集体负责制的来源。

　　如此规定导致的结果是：

　　1、法院内部的行政化。法院作为一个集体，内部有各种科层组织，这样就必然产生领导、组织等问题，产生管理与被管理，领导与被领导的关系，法官在很大程度上具有了隶属性，在庭长、院长的监督下办案，要对庭长、院长负责。而且大多数情况下，法官不得不听命于庭长、院长，因为庭长、院长掌控着法官的业绩考核、晋升，法官的前途某种程度上取决于庭长、院长。庭长、院长对法官既有“显性的”正式制度层面的影响，又有“隐形的”潜规则影响。于是行政化就成了必然，而且有越来越严重的趋势。

　　2、错案责任无法追究。 在法官不能独立行使审判权的情况下，按照权责一致的原则，法官当然无需对审理的案件独立承担责任。这也就是为什么在出现像赵作海一样的错案后，法院无法追究法官个人责任的原因。实践证明，集体负责的结果是无人负责。

　　因此，法官独立行使审判权的法律地位不明确，法院内部的行政化、司法审判运行的行政化就不可能根本解决。

　　目前，强调法院依法独立行使审判权，主要着眼于减少外部干预，并未从法院内部司法权行使主体的独立性考虑，未触及内部这一深层问题。但是从近年的司法实践以及司法公开、司法权责明晰的现实要求看，这一问题不仅制约和影响司法公开的深化，而且阻碍了司法审判权运行机制的实质性改革，妨碍我国司法体制的深化改革，到了需要认真反思的时候了。

　　故此，笔者认为应该借鉴西方立法，在现有法院依法独立行使审判权的宪法规定基础上，进一步规定法官依法独立行使职权。因为只有法官才是行使审判权的真正主体，法官是诉讼活动的亲历者，最终裁判也须以其名义作出。不承认这一客观事实，不保证法官个体的独立地位，就不可能有司法权的真正独立。这个根本问题不解决，司法权运行机制改革也不可能有实质性推进。

　　五、法官独立与司法公开——监督与制约

　　在司法公信力不高，司法腐败现象时有发生的社会背景下，法官独立面临的首要问题就是如何有效监督和制约法官依法公正行使审判权。

　　司法公开特别是实质性公开将成为监督和制约法官正当行使审判权的主要手段和途径。法官作为审判权行使主体，当然要对案件、对法律和当事人负责，只有这样才能体现“权责”相一致原则。当事人和社会公众对法官是否正当行使审判权具有监督权。要使当事人、社会公众的监督落到实处，就必须破除司法的“暗箱操作”，把裁判意见全部公开，将一切置于阳光之下，否则，当事人、社会公众的知情权无法保障，监督就成了一句空话。因此，可以说，在法官独立的前提下，实质性公开不仅可能，而且必须。

　　裁判文书、裁判意见全公开后，当事人、社会公众可以查阅某一法官在办理类似案件时所提意见，如果该法官在类似案件中出具不同甚至相反意见，必然遭到当事人和公众的合理怀疑；法官要消除当事人和公众对其公正性的质疑，就必须谨慎裁断，这样就可以有效制约法官因人情、关系、金钱而同案不同判，从根本上保证法官依法公正行使审判权。社会公众也可以通过法官裁判的案件、发布的意见，来了解、评价、判断一个法官是否称职，是否优秀，而公众对法官的评价，会影响到法官的业绩和声誉。国外有的法官就是凭借他们起草的判决说理得到了社会认同，通过一个个案件的办理提高了职业声誉，从而具有了广泛的社会影响力。

　　六、实质性公开的效果——倒逼机制

　　法官的独立以及法官个人意见的公开，将会给法院工作带来重大变化，而且这些变化是巨大的深刻的。

　　1、可以从根本上制约和消除对司法审判权的各种外部干预。合议庭、审委会意见及理由的全公开，将使案件副卷没有存在必要，法院外部领导、人大代表、政协委员等非正常过问案件的情况将因公开而得到有效制约。

　　2、可以从根本上扭转目前法院内部审判运行机制中存在的严重行政化问题。一旦法官成为审判权行使的真正主体，其意见包括合议庭、审委会每个人意见的公开，将使法院内部庭长、院长难以影响干预案件。

　　3、实质性公开可以有效防止司法腐败，确保司法廉洁。阳光是最好的防腐剂，实质性公开将审判的全过程向当事人和社会公众公开，置于全社会监督之下，可以有效防止司法腐败现象的发生，促进廉洁司法。

　　4、彻底解决合议庭内部“合而不议”的问题。公布每个法官的意见将有效促使法官认真负责地发表意见，有效避免现在某些合议庭成员不发表意见或乱发表意见的情况发生。

　　5、法官具有了独立地位，成为真正的审判案件的主体，也将成为真正的责任主体，权责一致才能实现，错案责任才能落实。

　　结语：只有法官能够独立行使职权，司法公开才能取得实质性成效，才能确保习近平总书记提出的“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”司法工作新目标的实现。

　　注释

1 【美】罗纳德•德沃金《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第273页。”

2 【美】罗纳德•德沃金《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第273页。”

3 《中国法学》2006年第2期，作者：张泽涛，中南财经政法大学副教授。

4 见《合议庭少数意见公开：行走在价值与现实的结合点》—付悦余、宣海林、高翔，《法律适用》2009年第2期。

　　（作者单位：河南省高级人民法院）