第一节　关于立法模式

　　我国法律涉及适用除外规定的仅有《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）当中的四条规定，其中，第十五条是针对具有特定目的的各种限制竞争协议而规定的适用除外，包括六种具体的协同行为和一个兜底条款，第二十八条后半句规定的是对具有特定效果的经营者集中行为的豁免，第五十五条规定了合理行使知识产权的行为不适用反垄断法，第五十六条对发生在我国农业领域生产流通环节的限制竞争协议作出了适用除外的规定。

　　值得注意的是，我国反垄断法适用除外规定的最大特色是：既没有建立像欧共体第81条第3款那样的一般豁免标准，又未能在反垄断法中确立像美国法那样的“合理原则”，而是针对具体列举的情形进行豁免，这颇有学习德国立法模式的味道，但是仔细一研究就会发现：无论从豁免情节的具体细致方面还是从语言组织的科学性方面都不及德国的反对限制竞争法。德国法对每一种可以得到适用除外的卡特尔都规定了特定的积极条件和消极条件，并且一般都是从协议目的和协议效果两个方面来进行规制，具体类型的卡特尔就用具体的法律条款进行判断，丝毫不会造成逻辑上的混乱。而我国第十五条第一款先是以五个“为”和一个“因”开头，从限制竞争协议的具体目的上进行列举，表明被列举在该条规定中的限制竞争行为只要符合特定的目的就有可能得到豁免，然后在第二款规定了经营者的举证责任，要求证明协议不会严重限制相关市场的竞争并且能够使消费者分享由此产生的利益，从被豁免协议的限制竞争效果上进行了一定的控制，表面上看也是积极条件与消极条件的组合，但由于前面所列举的所有协议都“共用”统一的消极条件，在涉及具体情况时，无疑会缺乏针对性，如德国对中小企业卡特尔的规定中就要求：被豁免适用反垄断法的中小企业卡特尔不但要符合“有利于改善中小企业竞争力”的目的要件和“市场上的竞争不会因此遭受实质性的损害”的效果要件，还要求该协议“以不给参与企业设定超越个案的强制采购任务为限”。

　　在语言结构上，我国反垄断法第十三条、第十四条先规定禁止的垄断协议类型，然后第十五条规定不适用第十三条，第十四条的协议类型，这样设置又有点欧共体立法模式的味道，但是《欧共体条约》第81条第1款禁止的是所有的限制竞争协议而不是具体的几类协议，然后第81条第3款设置的是一般性的能够适用于所有情形的豁免标准，而不是具体情形的列举。按照欧共体模式分析，我国反垄断法第十三条和第十四条具体列举的应该是属于“本身违法”的协议类型，第十五条列举的应该是运用合理原则具体分析的有可能得到豁免的情形，而我国现行的规定对禁止的协议采取列举加兜底条款的方式，对豁免的协议也采取具体列举加兜底的方式，不但没有很好体现“概括性禁止”的立法精神，而且还可能将本应列为本身违法的协议类型（如固定产品价格的协议）纳入适用除外的考察范围，特别是第十五条第一款第七项的兜底条款（显然是为了实现与其他法律的衔接而设置的弹性条款）更是有可能为某些严重限制竞争的协议敞开豁免的大门。因为十五条第二款规定的经营者举证责任只适用于“属于前款第一项至第五项情形”，也就是说第六款规定的“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”进出口协议即便对国内市场产生严重限制竞争的影响并且不能使消费者分享由此产生的利益也可以不适用第十三条和第十四条的禁止性规定，第七款规定的“法律和国务院规定的其他情形”更是不需要考虑任何豁免要件，只要法律和国务院有其他适用除外规定就可以豁免。反垄断法在其他国家素有“经济宪法”之称，充分说明它对一个市场经济国家建立良好的经济秩序的重要性，虽然我国有我国的现实国情，在某些情况下要考虑产业政策和其他针对经济结构的立法，但是反垄断法从它产生之初就注定了它相对于其他经济性法律的优先地位，注定了它必须以反对垄断为主要使命，否则它所有的规定都只能停留在口号的层面上。我国对于限制竞争的协议既没有规定绝对违法的协议类型，又没有确立一个协议到底是否可以得到适用除外的判断性标准，却将“适用”还是“适用除外”的生杀大权交给“法律和国务院的其他规定”，这等于是说我国反垄断法对于限制竞争协议没有一个明确、坚决的态度，也没有确立反垄断法对于垄断协议的专属管辖。

　　按照笔者以上的分析，学习欧盟模式是比较可取的，我国反垄断法首先应该规定一个概括性禁止的条款，去掉第十三条第六项的兜底条款，然后通过第十三条的方式将法律禁止的典型协议类型列举出来；而对于可以适用除外的协议类型，首先应该明确它们只是有可能被豁免适用禁止性规定，然后再确立一个适用除外的一般标准并且规定所有适用除外的协议都必须符合该标准，标准当中除了要求符合现行第十五条第一款规定的各种情形、第二款当中的消费者分享要件和第二款当中的不会严重限制竞争的消极要件，至少还应当参照欧共体条约的规定加上“必不可少”的消极要件，必不可少有两个方面的意思：一是如果一种积极效果可以通过其他途径实现就没有必要通过限制竞争的方法来实现，二是如果必须通过限制竞争的方法来实现也要将对相关行为人的限制控制在一个“必不可少”的范围和程度内。这样既可以将所有的限制竞争协议纳入反垄断法的视野，也能在授权其他法律或国务院制定其他规定的时候有一个必须遵守的适用除外根本标准，避免反垄断法被其他法律或规定架空。至于德国模式，笔者认为不可取，一是具体列举有失呆板，容易造成法律的频繁修订，二是我国目前还比较注重反垄断法与其他法律或政策的衔接，设置一般标准可以更好地实现灵活对接。

　　第二节　关于适用除外的范围与情形

　　通过对我国反垄断法适用除外条文的阅读可以发现我国明确规定的适用除外范围包括：农业协同行为（第五十六条）、知识产权正当行使行为（第五十五条）、研究开发协同行为（第十五条第一项）、专门化协同行为（第十五条第二项）、中小经营者协同行为（第十五条第三项）、特殊公共利益协同行为（第十五条第四项）、不景气协同行为（第十五条第五项）、进出口协同行为（第十五条第六项）。

　　笔者认为，我国反垄断法规定农业协同行为的适用除外是完全合理也合乎国际立法惯例的。农业的特殊属性和基础性地位前文已有论述，我国的农业发展现状更是立法的重要依据。我国农业发展还比较落后，且基础薄弱，而人民生活和工业发展对农业的需求很大，尤其面临入世后进口农产品对我国农业的冲击，国家更应采取多种保护措施加以保护。反垄断法第五十六条的规定基本符合我国的国情和现实需要，也顺应了世界各国的立法发展潮流，不过对于具体条文的解释和实施还有待有关机关做进一步的规定，对于该条中“农业”的理解，应是大农业的概念，即既包括农产品种植业，也包括林业、畜牧业和渔业。

　　对于知识产权行使行为，我国反垄断法借鉴了国外的有益经验，对知识产权与反垄断法的关系作出了同国外普遍一致的规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。但对于什么样的行为构成滥用知识产权的行为，反垄断法并没有作出明确的规定，将由反垄断执法部门根据其行为的性质、对竞争的影响等因素来具体判断。反垄断执法部门也可以以指南或者条例的形式对实践中比较典型的滥用知识产权，排除、限制竞争的行为予以明确。实际上，2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定对该条的具体操作有很好的指导意义。

　　研究开发协同行为作为适用除外在国际上是有先例可循的，如欧共体委员会颁布的第2659/2000号研究与开发协议成批豁免条例就是鲜活的例子，在科学技术被视为第一生产力的中国，将研究开发协议作为适用除外有利于改善我国自主知识产权偏少的现状，促进我国企业技术水平的提高，与鼓励创新的知识产权制度有异曲同工之处。

　　专门化协议以统一产品规格、标准或实行专业化分工为内容，有利于企业提高产品质量、降低成本、增进效率，是日本合理化卡特尔的重要内容，在德国经济发展历史上也产生过重要影响，欧共体第2658/2000号专业化协议成批豁免条例更是详细规定了豁免该类协议的具体条件和要求，我国将之适用除外符合国际惯例，同时有利于加强我国企业的协作，实现共同发展的目标。不过专门化协议适用除外的重点在于对具体协议内容和限制竞争效果的审查，如何有效控制其限制竞争的效果并充分发挥该协议的作用是今后完善反垄断法的一个重要课题。

　　规定中小经营者协同行为的适用除外是本文讨论的几个主要国家和地区的一致做法，主要原因在于行为主体的特殊性和行为对市场竞争的促进作用，所以对我国反垄断法第十五条第一款第三项的正当性应当不存在质疑，不过关于“中小经营者”这一主体的具体判断标准还需要立法机关的明确界定。

　　第十五条第一款第四项的规定属于最具有中国特色的适用除外规定，在笔者前文提及的国家中还没有出现先例，笔者暂时将之界定为特殊公共利益协同行为。首先该条款的立法初衷是可以得到肯定的，其次“救灾救助等社会公共利益”的表述与美国在发生战争与自然灾害期间停止适用反托拉斯法的规定也是一致的，“为实现节约能源、保护环境……”也属于公共利益的一种，但是能源、环境与竞争秩序孰轻孰重？是不是只要有利于节约能源或保护环境就一定可以适用除外？这些问题还有待于立法机关通过对一般标准的设置和具体条件的规定来明确。

　　第五项的规定与日本的不景气卡特尔和德国的结构危机卡特尔如出一辙，虽然日本和德国都废除了相应规定，但是这项制度在日德经济发展史上存在长达数十年之久，对两国经济发展作出的贡献是不容忽视的。鉴于我国目前市场经济发展不够成熟，规定特殊情况下的适用除外可以防范于未然。明确地讲，目前被西方国家反垄断法所“废除”的某些适用除外制度，我国在现阶段还是相当需要的。

　　第六项的规定相当于其他国家的进出口卡特尔。对为保护对外贸易和对外经济合作中的正当利益而达成的限制竞争协议作出了适用除外的规定符合国际立法惯例，有利于加强我国企业在国际贸易中的组织性和竞争力，有利于进出口商之间交换信息，价格方面的协调还可以减少外国对我国提起反倾销诉讼的机会，另外，国内企业联合还可以克服高度组织的外国卡特尔所带来的竞争劣势，更好地保护本国经济利益。但是，由于很多国家的反垄断法规定了域外适用制度，该条规定如果操作不当，很可能使我国面临外国反垄断诉讼和制裁，所以关于该条规定还是需要我国立法者进一步细化适用除外条件，并在制定相应标准时树立全球福利观念，尽量使进出口卡特尔免予遭受质疑和攻击。

　　另外，在各国普遍放弃自然垄断行业豁免的大背景下，我国反垄断法没有将传统自然垄断行业列入适用除外的范围，而是将它们推入了竞争的市场环境，这样可以避免这些领域因继续缺乏竞争而贻误迅速发展的良机，也可以进一步提高我国公共产品的服务质量，提高人民群众的社会福利水平。从现实基础来看，我国近年来对垄断行业引入竞争的改革，也为反垄断法对垄断行业进行规制提供了有利条件。我国银行和保险业也基本实现了对竞争的引入，金融公司的上市、外资金融机构的纷纷入驻为我国金融市场带来了竞争活力，另一方面我国行业监管机构的作用在一定程度上产生了企业协同行为的效果。目前对于自然垄断行业和金融行业，我们主要关注如何处理行业监管机构与反垄断执法机构的关系。

　　总的来说，我国反垄断法一方面与国际接轨，另一方面也从我国的现实情况出发确立了合适的适用除外范围。可以说这些规定是在充分借鉴各国反垄断法通行做法的基础上，根据中国国情和经济发展阶段作出的比较合适合理的规定，也是比较符合我国的历史文化传统的。只是反垄断法规定的内容较为粗略，许多规定需要通过实施细则和有关指南进行细化，一些标准和规则技术性强，还需要立法机关做进一步的研究和论证。

　　第三节　关于适用除外的程序控制

　　目前的法律规定有一个明显的不足就是重实体轻程序，这一点在关于垄断协议的规定部分尤其突出，第十五条详细列举了可以得到豁免的七种情形，但是对于豁免的程序性问题，该条仅仅规定了经营者的举证义务，即在证明协议属于适用除外的七种情形之外再证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，除此之外，整部反垄断法没有设置其他控制豁免适用的程序规则。那么，豁免程序是由执法机构在查处涉嫌违法的限制竞争协议的过程中启动，还是基于经营者的主动申请而启动？从法律条文中我们完全找不到答案。不同的程序设计必然产生不同的法律效果，我国反垄断立法设置了适用除外这一最终能导致反垄断效力架空的制度，却在适用除外的程序控制规则上严重缺失，这等于是说法律对垄断协议的控制几乎没有任何确定性可言，如果反垄断法正式实施前，立法机关不能在具体的实施条例或实施指南中很好地发现并解决这一问题，我们不得不担心，反垄断法会给多少垄断行为敞开适用除外的大门，反垄断的效果到底会如何。

　　程序性规则的明确和完备，是程序正义的基础和保障。改变重实体轻程序的立法观念，增加程序性规则，是进一步修正反垄断法必须正视的重要课题。根据笔者在本文第三章第三节对两种不同模式的分析中可以看出事先核准与事后审查相结合模式和事后审查主导模式各有优劣，但是笔者更倾向于我国采用前一种模式。这不但是因为事先核准与事后审查相结合模式本身有前文所述的优点，而且还因为我国反垄断法律刚刚颁布，各类市场主体对反垄断法律不够了解，有关国家机关缺乏具体的反垄断执法实践，通过事前的申报审核，一方面可以促进普法，增加经营者对自己行为后果的把握，促进各类市场主体对适用除外制度认识水平的提高；另一方面可以使执法机关更好地了解我国限制竞争协议的特点与情况。即便事前审核会耗费反垄断执法机构很多精力，但这是法律实施初期必须经历的一个阶段，也能避免单靠事后处罚带来的破坏性和滞后性问题，另外，通过颁布类似于欧盟类型豁免条例的实施细则一定程度上可以减轻主管机关的工作负担。

　　具体来讲，我国对反垄断适用除外的程序设计应当包括以下一些步骤：

　　一、申报。行为人对希望获得适用除外的垄断行为,其实施之前可以向反垄断执行主管机关提出申请,该种申请应该是自愿行为，经主管机关批准后实施的行为可以免受反垄断调查，但是应当遵守主管机关附加的期限或者其他限制性条件，如定期报告制度。

　　二、审批。主管机关在接到申请后一个月内作出批准与否的书面决定，认为协议没有问题的发布声明或者对在审核期满后没有作出决定的协议自动豁免；认为协议违法的，可以给予企业修改协议的机会，修改后依然不符合规定的不予批准并附加一定的书面说明。申请人对反垄断主管机关不予批准的决定可以要求反垄断委员会复审,对复审决定不服的,可以向高级人民法院提起行政诉讼,并且鉴于反垄断案件审查的复杂性和专业性，法院应集中对相关行政行为的程序性问题作出判断。

　　三、异议与监督。主管机关在作出批准适用除外的决定后,应当立即将该决定公告。相关经营者对该决定可以提出异议,要求主管机关复审，异议成立的,主管机关必须撤消该适用除外的决定；异议不成立的,主管机关必须向异议人说明理由。异议人对答复不服的,可以按照行政诉讼程序向法院提起诉讼。对于违反附加条件的协议，主管机关可以随时撤销批准。而对于未经事先审核而实施的违法的限制竞争协议，执法机关一旦发现，就应当直接予以处罚。

　　结束语

　　反垄断与反垄断的适用除外本身就是一对复杂的矛盾体，它们总是以一定的形式结合在一定的法律体系当中，只是这两者结合的方式和程度在不同的国家、不同的时期是不同的，由此体现了当地、当时的经济政策，并构成了各国竞争政策的重要内容。不过，既然反垄断法主要是针对垄断的消极方面而制定的，因此，反垄断法无疑还是要以限制垄断、维护有效竞争为主要职能，而适用除外制度只能是以它对经济生活和司法实践的适应性、灵活性来为一国反垄断法律的实施提供辅助作用。

　　本文对反垄断适用除外制度的讨论一方面论述了在我国反垄断法中设置适用除外制度的合理性，另一方面又指出了规定中某些地方存在的不足，但由于本人的研究能力和论文篇幅的限制，本文未能为我国如何具体实施相关条文提供完善与细致的立法建议，只是将某些问题提出来，供大家一起思考与研究，恳望起到抛砖引玉的作用。

　　（作者单位：湖南省澧县人民法院）