对话人

　　参与《中华人民共和国老年人权益保障法》修订者、山东大学法学院教授　　肖金明

　　《法制日报》记者　　　　　　　　范传贵

　　对话动机

　　新修订的《中华人民共和国老年人权益保障法》7月1日起开始实施,其中第18条第2款规定:“与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或者问候老年人。”这一条款被广泛解读为“常回家看看”入法。

　　该条款从被提出来始,到最终入法,一直深陷于重重质疑之中。在围绕其“可操作性”、“有效性”以及“道德与法的边界”等方面的质疑中,立法本意中考量的价值几乎被淹没了。

　　去年6月,老年人权益保障法(修订草案)首次提请全国人大常委会审议。面对质疑,参与修订草案起草的山东大学法学院教授肖金明在接受《法制日报》记者采访时认为:“大多数质疑都是对该条款的误读!”

　　一年过去,被肖金明教授认为系误读条款的质疑依旧一波高过一波。在接到《法制日报》记者再次采访的邀约时,他表示:“很愿意参与消除对这一条款的误解。”

　　□对话

　　立法初衷

　　突出老年人精神赡养重要性

　　记者:能否回顾一下“常回家看看”入法的经过?一开始你们想到这个条款会引起这么大争议吗?

　　肖金明:修订前的老年人权益保障法是1996年10月1日起开始实施的。进入新世纪以来,伴随我国人口老龄化不断加快的进程和家庭结构的变迁,该法已不能完全适应我国老年人权益保障的需要。2012年12月28日,十一届全国人大常委会审议通过新的老年人权益保障法,修改幅度之大、修改内容之多都是我国修法史上少见的。其中增加了老年监护、长期护理、国家支持养老、社会养老服务、社会优待、宜居环境等新规定,亮点不少,充分反映社会意愿和立法智慧的条款很多,但都没有像“常回家看看”入法一样受到关注。

　　一开始也想到会引起争论,但这样的争论持久不衰并在一定程度上淹没了这部法律在精神和内容上更具价值的部分,这是事先没有预想到的。社会关注中的质疑也并非都不在理,但却或多或少地存在对该条款完整性和逻辑性的忽视,存在对“常回家看看”条款的误读。

　　记者:将这样一个条款写入法律,立法的初衷是什么?

　　肖金明:从立法初衷上讲,该条款对精神赡养作出比较完整的规定,目的是突出老年人精神需求的重要性,突出其与经济需求、生活需求的并列地位,针对的是老年人精神需求越来越强烈而家庭和社会对老年人的精神需要越来越忽视之间的实在矛盾,也有面对社会道德不足而希望用法律支撑道德的考量,所以,尽管面对着“法律替代道德”的责问,但仍然在修法中实现了现代社会立法对优秀传统文化的照应。

　　质疑之一

　　“法律万能主义”侵入道德领域?

　　记者:从多个网络调查结果中可以发现,质疑“常回家看看”入法的观点占据了相当一部分。其中一种观点认为“常回家看看”主要属于社会伦理道德范畴,是一个现实的社会问题和伦理问题,但却不是立法性议题。您怎么看?

　　肖金明:“常回家看看”是一种通俗的说法,这一条款满足的是老年人在经济供奉、生活照料以外的第三种需要,即精神抚慰的需求。满足老年人精神需要,最好由家庭成员来实现,这种责任通常是社会和他人难以替代的。因为“常回家看看”主要涉及家庭关系,人们习惯于将其纳入伦理道德范畴,同时由于一个人精神需求的满足很难通过强制他人来实现,所以“常回家看看”入法被指责为法律万能主义的体现就不足为怪了。

　　记者:将“常回家看看”入法,是因为道德约束已经乏力了?

　　肖金明:历史地看,传统社会的家庭关系、邻里关系主要由道德规范进行调节。随着社会的发展,法律规范的领域在慢慢地扩张,通常依靠习俗、道德就可以调整的关系,现在需要建立复杂的民事法律制度才能应对,当然法律不可能完全取代道德的作用。

　　在社会转型时期,我们家庭的功能正在渐渐地弱化,包括家庭教育孩子的功能、家庭养老的功能等,都在一定程度上保持着弱化的趋势。而其背后的深层问题可能就是社会和家庭道德力量的不足。社会转型期道德功能弱化,人们强烈的道德需求与社会道德现状之间距离不断拉大,就应该适时地让法律来支撑道德,除了“常回家看看”入法外,还包括见义勇为立法、志愿服务立法、慈善立法等,都在一定程度上具有这样的功效。在欧洲福利国家试图摆脱福利困境发起找回家庭运动的时候,对我们而言,通过立法支持坚守家庭观念、维持家庭功能、保卫家庭道德,是社会转型期里的一个明智选择。

　　质疑之二

　　法律规定难敌多重现实困境?

　　记者:另一种观点提出,尽管我国人口老龄化和空巢老人的社会问题比较严重,但“常回家看看”的确面临着很多现实困境。大多数情况下人们不是不想回,而是“回不起”,例如面临着假期稀少、路途迢迢、收入较低、物价过高等诸多困难。

　　肖金明:“常回家看看”条款完整规定是这样的:“家庭成员应当关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的赡养人,应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照有关规定保障赡养人探亲休假的权利”。这是具有完整性和逻辑性的,“看望”与“问候”并列,使“常回家看看”更具现实性,对该条款的质疑和批评恰恰是建立在对该条款的不完整理解上。实际上,经常问候老人是满足老年人精神需求的主要形式,问题是由于整个社会没有重视老年人的精神需求,不少人连“经常问候老年人”都做不到。

　　记者:有“问候”这一缓冲的确比较契合实际,因为“常回家”的现实困境,的确是一个问题。

　　肖金明:解决“常回家”的困境,就是政府与社会的责任了。从老年人权益保障法的有关规定来看,针对“常回家看看”,社会用人单位有责任认真执行国家有关探亲休假制度,这实际上也是“常回家看看”条款的应有之意。而对政府而言,更重要的是建立和完善国家支持家庭养老制度,出台相关政策支持老年人宜居环境建设、规划亲情住宅,使“常回家看看”条款更具实效性。

　　质疑之三

　　“常回家看看”不具司法操作性?

　　记者:7月1日江苏有了第一起“常回家看看”判例,法院根据该条款作出支持老太太要求女儿常来看望自己的诉求,但办案法官也感慨,此类案件判决容易,执行难。这也是网络上最主要的质疑,即对其司法可操作性的质疑。

　　肖金明:人们习惯于从两个方面理解法律条款的可操作性,一种是能否成为法院裁判纠纷的依据,另一种是违反法律条款是否将受到法律制裁。社会公众更倾向于从后者角度理解可操作性,所以才有了“不常回家看看怎么处罚”的疑问。这实际上是将可操作性与可诉性、可制裁性两个概念混淆了。可操作性的概念外延更大,比如,它可以成为评判是非、行政问责、调处家庭纠纷的重要原则。

　　记者:我们现有法律中有类似性质的条款吗?

　　肖金明:有。社会立法中有很多条款不具有可诉性,也不具有可制裁性,这些条款侧重于鼓励、倡导、保障的角度。不仅“常回家看看”条款,老年人权益保障法中有很多政策性条款,同样不具备可诉性和可制裁性,但这些条款起到了明确政府、社会、个人责任的效果。设定这样的条款,主要的目的在于发挥法律的倡导和指引作用,通过制度建设促进社会建设和文化建设。如果能够督促政府和社会履行应有的责任,能够促使家庭更好地履行义务,就体现了社会法条款的可操作性。

　　记者:很多学者还提出,“常回家看看”,多久回家看一次算“常”?这也成为被质疑的一点。

　　肖金明:我不主张全国性立法规定得这么具体,关于什么是“常常”,完全可以根据当地情况和社会常识来判断,一些相关的精神赡养方面的法院判决,法官通常也是根据当地风俗和社会常理进行合理判断。如果非要对“常回家看看”进行细化立法,我也不反对地方立法在这方面有所作为。

　　记者:总的来说,“常回家看看”还是一个倡导性、总体性的立法?

　　肖金明:老年人权益保障法是老年人权益保障法律制度体系中的牵头法,整部法律的实施需要其他法律的“帮衬”,许多条款需要再立法或者说后续立法。相信随着老年法的配套立法、地方立法的展开,老年人权益保障法将更具操作性,包括“常回家看看”在内的类似条款不至于“流于形式”,更不至于影响到整部法律的权威性。

　　专家担忧

　　过度关注质疑淹没立法价值

　　记者:昨天江苏有了第一个判例,接下来会不会出现该类案件“井喷”的情况?

　　肖金明:“常回家看看”条款可能引起两类纠纷,一是大家比较关注的老年人状告赡养人不能满足自己的精神需求,即精神赡养纠纷；二是赡养人要求探亲休假而用人单位给予限制,引发探亲休假方面的纠纷。

　　在该法修订之前,精神赡养纠纷虽不普遍也不少见,有些地方法院受理并作出支持诉求的判决,也有一些地方以没有法律根据为由不予受理。对于精神赡养纠纷诉讼无需给予过度的关注,江苏无锡的首个精神赡养判决,具有一定的意义,但通过司法方式实施该条款不是立法的本意,相信也不会出现类似诉讼案件“井喷”的局面。

　　对第二类纠纷,目前没有太多的关注,诉讼案件也不多见,但通过诉讼方式主张探亲休假的权利也许有更重要的意义。

　　记者:对“常回家看看”的过度关注和解读,会对整部法律的执行产生正面还是负面的影响?　

　　肖金明:如果社会和媒体将对老年人权益保障法的兴趣过于集中在“常回家看看”条款上,对这部法律的宣传就走偏了,这显然不利于对这部充满新精神和新内容的法律的全面理解,当然也就不利于这部法律的实施,甚至会使这部法律在老年人权益保护的实效上大打折扣。

　　公众应当更加关注积极应对人口老龄化现象,关注“居家为基础、社区为依托、机构为支撑”的社会养老服务体系的构建,包括宜居环境建设、社区养老功能完善等。人们还应该继续关注这部法律的相关配套立法和新一轮的地方立法修改。