摘要：伟大的孟德斯鸠曾经说过：“任何超过绝对必要性的刑罚都是暴虐的。”死刑作为一种剥夺他人生命的刑罚在贝卡利亚看来是不可思议的，是应当予以废止的。现在废除死刑的政策在世界各国遍地开花，已经成为了一种趋势。而我国依然保留死刑，当下只有尽量减少死刑的适用。

　　关键词：死刑观念死刑制度

　　死刑作为一种剥夺他人生命的刑罚在贝卡利亚看来是不可思议的，是应当予以废除的。理由如下：

　　第一，刑罚的基础是社会契约论，即是由人民为了平安无扰地享受一部分自由而将另一部分自由割让给公共保存，这一份份自由的结晶就形成了惩罚权。从中我们可以看到小贝把社会契约论作为刑罚权的基础，而且人们希望这部分割让的自由越少越好，只要足够保护自己就够了。[ 1 ]

　　第二，死刑在立法者看来其目的就在于惩治罪犯，对其他想犯罪的人予以威慑。而贝卡利亚提出事实上对人类心灵能产生较大影响的，不是刑罚的强烈性和残酷性，而是刑罚的持续性。因为如果采用的力量不经常映现于头脑之中以抗衡违反普遍利益的强烈私欲，那么群众就接受不了稳定的品行准则，也背弃不了物质和精神世界所共有的涣散原则。而死刑的反复适用会带来两个后果：一方面它在某种程度上会让人学会麻木不仁，人的心灵像液体一样，总是顺应着它周围的事物，随着刑场变的日益残酷，这些心灵也变的麻木不仁了。试想一下当每个人都觉得“死刑没什么大不了的，不就是一下子的事”的时候，人类社会离死亡也就不远了；另一方面会让某些人对死刑的被执行者怀有某种忿忿不平的怜悯感。　

　　贝卡利亚是幸福的，因为他的理论和梦想终于实现了，现在废除死刑的政策在世界各国遍地开花，已经成为了一种趋势：英国、法国、德国等88个国家和地区在法律上明确废除所有死刑；11个国家和地区废除了普通犯罪的死刑，仅保留了军事犯罪或者战时犯罪的死刑；俄罗斯等30个国家和地区在实践中事实上废除了死刑（10年内没有执行过死刑）。

　　而我国的死刑制度自秦朝建国以来就已经存在，至今已有几千年的历史。而在我国现行的刑法典里保留死刑的罪名也达68种之多。那么我国为什么到现在还会保留死刑呢？

　　一、死刑观念的根深蒂固

　　死刑观念是指一个民族长期以来民族文化传统积淀的产物，处于不同文化背景之下的各个民族，将本民族在长期的历史过程中所形成的死刑认识和死刑价值观在人们的心理中凝聚，经过千百年来世代相传从而基本固定下来，形成该民族的一种较为稳定的民族死刑观念。

　　中国古代的死刑观念主要表现为复仇观念，刑罚报应观念，威慑观念等。

　　（一）复仇观念

　　早在远古的西方就有汉莫拉比法典对于复仇进行了深入的描述，概括起来就是以牙还牙、以眼还眼。也有学者曾指出刑罚的存在就是为了复仇。只是这里的复仇不是私人间的，而是由国家出面的公开的复仇。我国古代的宗法伦理也倡导“尊尊亲亲”和“忠孝节义”，对于杀害“亲尊”的进行复仇是对亲者、尊者的忠和孝，从而使得复仇又成为了一种道德责任和伦理义务。孔子就曾经说过：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”因此就有后来的杀父之仇，不共戴天等思想。

　　即使是现代的中国人，对于杀害亲属的犯罪，如果得不到法律的严厉制裁：死刑，其内心的复仇心理和正义感情也无法得到满足，觉得没有尽到伦理义务而对社会充满仇恨。

　　（二）刑罚报应观念

　　我们中国有一句老话叫做：善有善报、恶有恶报。这就是典型的因果报应说。法家韩非子也讲：“祸福相随善恶”佛教更是主张“三世报应”。报应的形式主要有阴报、“天罚”报应、“鬼神”报应。但不管是那种报应，都围绕“杀”和“死”来展开的。孟子就说过：“杀人父，人亦杀其父；杀其兄，人亦杀其兄。”这是典型的同害相偿。因为只有“杀”和“死”最能体现报应观念。

　　（三）威慑观念

　　正如美国的费兰克林.E.芝灵与霍金斯说的：“人民坚信刑罚制裁的威慑功效如同刑法本身一样古老。”生活在战乱年代的孔子却认为统治者应该以礼治国……法律是不需要的。商鞅和韩非子作为法家的代表任务，继承了荀子的“性恶论”，反对以礼治国，而强调严刑峻罚，只有重型，才能起到威慑民众的作用：“重型，连其罪，则民不敢试。民不敢试，故无刑也。”所以重其重者，轻其轻者，以此治国。

　　二、乱世用重典的传统

　　中国自古以来就是一个农业文明的国家，中国古代的政策一直是“重农抑商”，“重刑轻民”，习惯于用刑事手段去调整社会的矛盾，所以自古以来我国的刑法体系很是丰富。刑法被统治者寄予了厚望，动辄用刑法来镇压百姓，达到杀一儆百的作用，从而稳固自己政权的目的。[ 2 ]所以刑罚世轻世重，治乱世用重典就一直流传下来。现在我国的社会治安状况也着实令人堪忧。1990年的重大案件数量是1979年的10倍，2008年全国各级法院共审结刑事案件768130件，判处罪犯1007304人，其中，判处五年以上有期徒刑至死刑的罪犯159020人。从中我们可以看到当今情形下我国的社会治安形势很严峻。

　　三、左倾冒进的后遗症

　　新中国成立以来,为了建设社会主义国家,中国共产党带领全国人民进行了努力探索,曲折反复,终于使中国的发展走上了正轨。但不可否认的是,由于经验的缺乏和特殊的历史条件所致,在一个相当长的时期内,“左倾”错误占据了思想的统治地位。尽管在建国初期进行了一定规模的法制建设,颁布了一定数量的法规,并建立了初步的司法机构,但在“左”的思潮冲击下受到了严重破坏。“凡是敌人拥护的,我们就坚决反对”,法治思想被斥责为资产阶级的思想。对于社会中出现的问题,习惯于发动革命群众,通过疾风暴雨式的群众运动进行解决,“群众专政”、“群众办案”成为一定时期内司法行为的主要特点之一。一些正常的社会矛盾被贴上“ 阶级斗争” 的标签,进行你死我活的敌我斗争。“法律虚无主义”盛行,“文化大革命”时期达到极至。在残酷的革命斗争中,“左”无疑比“右”更易于被人接受。“左”代表着绝不向敌对势力屈服的革命斗争精神,“右” 则意味着妥协、退让,斗争不坚决。“态度问题至关重要 ”,只要你革命立场坚定,无论手段是否过激,方法是否可行,也无论盲目冲锋陷阵的后果是否令人满意,都是革命好同志；相反,即使你方法可行,结果令人满意,只要没有不折不扣地执行党的号召 (号召的科学性在所不问)，你都不会被当作革命的“自己人”。可见,在党的历史上,“左”派的命运都要远远好于右派的命运;“左”的思维往往比“ 右”的思维更受欢迎。反映在法制建设上,同复杂繁琐的法律程序相比,“群众专政 ”的方式无疑更为直接和简便易行,到了“文化大革命”时期,“ 林彪、 江青集团 ”干脆提出了“彻底砸烂公、检、法”的口号,司法机关陷于瘫痪,在“群众专政”、“群众办案”的口号下,是非颠倒,“逼、供、信 ”盛行,法定程序荡然无存,重大的反革命刑事案件被交予群众进行讨论和审判,滥施侦查、控告、审讯、判决、监禁和行刑权力的现象俯拾皆是。在似火的革命激情下,大量的冤假错案发生了。这一时期,究竟有多少人被错误执行死刑,数字已经难以统计。“文革” 结束后,中央进行了拨乱反正,大批错案得到纠正,又通过在各个领域设立相应的法规,使中国初步走上了法治的轨道。但由于历史的惯性,“左” 的思想还难以在短时期内全面肃清,反映在刑事法制领域,就是仍将“严打” 运动作为打击犯罪的“法宝”。在依法治国、建设社会主义法治国家的今天,应当时刻警惕“左”的思想的影响,彻底摒弃将死刑作为对敌专政工具的旧思维,严格依法办事,按照法律规定适用死刑。而且,考虑到当代中国民众对死刑的热衷,若要逐步限制直至最终废止死刑,政府的介入是必须的。政治家应当勇于承担起责任,采取有力措施开展启蒙运动,积极引导民意。惟有如此,才能使中国早日远离“死刑大国” 之称号。[ 3 ]

　　四、缺少西方启蒙运动洗礼

　　美国的约翰.亨利.梅利曼教授指出,英美法系和大陆法系的一个重要区别是,前者盛行的是极端个人主义观念,而后者盛行的是国家主义观念。从国家主义这点讲,中华法系与大陆法系国家应是较为接近的。清末五大臣出洋考察,认为中国应行大陆法系之制,当并非偶然。但大陆法系国家多地处欧陆中心,近代西方启蒙运动首当其冲,“ 民主 ”、“ 人权 ” 观念深入人心,个体权利尤其是生命权受到重视。因此,当废止死刑运动的大潮席卷世界时,各欧陆国家纷纷跟进,废止死刑在这些国家并没有引起太大的震动。相反,当启蒙运动在西方国家如火如荼进行之时,中国正处于封建社会晚期,专制主义走向极端化。及至清朝灭亡,宣扬“ 德先生 ”、“ 赛先生 ” 的思潮也仅仅是昙花一现。由于缺乏西方启蒙运动的洗礼,中国依赖死刑的旧有传统没有受到太大影响。根深蒂固的死刑传统至今仍是中国废止死刑之路上的障碍。[ 4 ]

　　针对我国死刑的存在这个不争的事实，我们能做的就是尽量减少死刑的适用。采取哪些措施才能起到这样的效果呢？

　　一、从适用对象上

　　（一）妇女

　　我国刑法也明文规定：“审判时怀孕的妇女不适用死刑”但是这对妇女的保护还是远远不够的。1608年到2003年美国执行死亡的20000多起中只有566名是女性，即只占总数的3%。而且 ,随着社会的发展 ,女性被执行死刑的比例越来越小 ,整个20世纪美国共执行了8131起死刑 ,其中仅有 49名女性 ,占总数的0.6 %。女性被执行死刑的案件都有一个共同的特点 ,就是无论被告人还是被害人往往都是白人 ,这与学者们所研究的种族歧视因素相吻合——种族歧视所更为关注的是被害人而不是被告人的利益。但值得注意的是 ,没有任何一个州的法典规定对女性应当减轻刑罚 ,美国最高法院也没有任何关于对女性是否适用死刑的判例。之所以在实践中女性被判死刑的比例远远低于男性 ,完全是司法实践自发运作的结果。至于为什么会出现这种现象 ,学者们认为是性别歧视在起作用 ,或许是由于对女性而言 ,即使不判女性死刑 ,其再犯的可能性也不大。

　　而对于怀孕的妇女是否能够被判处死刑? 美国最高法院目前尚没有类似的判例 ,但有24个死刑州和联邦司法系统都在立法上明确规定了对怀孕的妇女禁止执行死刑。但怀孕并不是对妇女执行死刑的永久障碍。当小孩出生或者其他原因使得妇女不再怀孕时 ,死刑仍将执行。但美国没有一个州的立法规定如何抚养该怀孕妇女所生之小孩。

　　从中我们可以看到妇女的危害性相对而言是比较小的，令一方面，由于女性的天生使命，她们背负着养育孩子的使命。所以对她们适用死刑应该予以更为严格的限制，甚至可以废除死刑。

　　（二）未成年人

　　我们都知道未成年人有着可塑性很强的特点，他们受社会的影响很大，给予他们足够的机会，他们就有可能从善。直到20世纪 80年代末以前,美国最高法院都没有关于对未成年人执行死刑最低年龄进行限制的判决。目前所知被判处死刑年龄最小的囚犯是一个叫做James Arcene 的美国本土男孩 ,他犯谋杀罪时年仅10岁,于 1885 年其23岁时遭到处决。而从被处决时的年龄来看 ,最小为12岁 ,共有3名囚犯,处决时间分别是1858年、1787年和1786年。自1776年至1972年,共有277名犯罪时不满18周岁的未成年人遭到处决。对于16岁至18岁之未成年人能否适用死刑 ,美国最高法院却在一年之后的 Stanford v.K entucky案中作出了相反的判决。多数意见认为考虑到当时美国有 15 个州允许对 16 岁未成年人判处死刑、12 个州允许对 17 岁未成年人判处死刑的情况,可以证明根据演进中的社会之正当标准 ,对16岁至18岁的未成年人判处死刑不构成“残酷与不寻常之刑罚”。1992 年美国参议院在批准《公民权利与政治权利国际公约》 时,美国对禁止对未成年人适用死刑条款进行了保留。对此,联合国人权委员会提出美国此项保留是与公约的精神相违背的,更有学者指出该项保留无效,如果美国继续对未成年人执行死刑,将被宣布违反国际法。在国际社会的压力之下,事情最终在 2005 年Roper v. Simmons案中出现转机。在该案之前,美国40个死刑司法系统(38 个州、 美国联邦和军队)确定的判处死刑的最低年龄各不相同,21个法域为18岁,5 个法域为 17 岁,14 个法域为16岁。 Simmons因涉嫌于1993 年其17岁时绑架并杀害一名妇女而被密苏里州法院判处死刑,该案于2004年上诉到美国最高法院。经过审理 ,最高法院的大法官们最终于2005年3月1 日以5比4的比例作出裁决 ,宣布对18岁以下未成年人适用死刑违宪。判决意见重申了演进中的社会之正当标准的必要性 ,指出:考虑到大多数州禁止对 18岁以下未成年人适用死刑、实际判决很少和逐步取消对未成年人适用死刑的趋势,可以表明社会在总体上对此是持反对态度的。K ennedy 大法官执笔撰写多数意见,他认为:当未成年人触犯重罪之后,国家可以剥夺他一些基本自由,但不能剥夺其生命,应当使其继续成长以充分了解自身的人性,未成年人的刑事责任能力要低于成年罪犯。美国最高法院对 Roper v. Simmons 案的裁决具有划时代的意义,使其成为西方国家中最后一个取消对未成年人适用死刑的国家。

　　我国也有明文规定对于未成年人不适用死刑。这无疑是一种进步。笔者觉得我们还应该限制刑种，除了死刑外，还应该不适用无期徒刑。

　　（三）精神病人

　　美国最高联邦法院在2002年通过Atkins v. Virginia的案件中止了对弱智者执行死刑；我国在这方面的规定主要体现为：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要地时候，由政府强制医疗。……尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”可以说我国在这方面还是比较先进的。

　　二、适用刑种上

　　第一，将无期徒刑替代死刑，第二，以死刑缓刑二年执行来替代死刑立即执行，第三十将多种措施即严厉化后的死刑缓期两年执行、严格的无期徒刑、附赔偿的长期自由刑来替代死刑的使用。[ 5 ]　总而言之，不管是以何种措施替代死刑，都应确保犯罪人被剥夺自由的期限持续足够长久，以适应对其严厉惩治的现实需要。参诸有关国家和地区的规定，考虑到犯有严重罪行的犯罪人释放后的再犯可能性，并结合我国男女的平均寿命和犯罪年龄的实际状况，笔者认为，犯罪人在监狱中实际执行的刑期不应少于20年或25年。

　　总而言之，在我国“限制而保留死刑“的国策下，我们一定要从多方面对死刑的适用进行严格的限制，才能终有一日在条件成熟的情形下废除死刑。

　　参考文献

[1]贝卡利亚:论犯罪与刑罚[M].北京：中国法制出版社，2000.

[2]赵秉志:中国逐步废止死刑论[J].载法学2005年第1期.

[3]赵秉志,郑延谱:中美两国死刑制度之立法原因比较[J]. 现代法学：2008年3月第30卷第2期第140页.

[4] 赵秉志,郑延谱:中美两国死刑制度之立法原因比较[J]. 现代法学：2008年3月第30卷第2期第141页.

[5] 参见赵秉志:　中国死刑替代措施要论[J] 学术交流2008年 9月第 9期第36页。

　　（作者单位：广西临桂县人民法院）