摘要：近年来，震惊社会的佘祥林案、杜培武案、赵作海案余波未了，浙江叔侄强奸案又成了媒体热炒的话题。反思这些冤案、错案，原因可能有所不同，但其相通之处为辩护律师未及时介入或介入后未充分行使其辩护权、未充分发挥其应有的功能。基于此，我们有必要对法官与律师的关系重新反思，改变传统的对律师不当定位的观念，切实将其视作实现公正审判、有效防止冤假错案的重要力量，从制度上为律师进行有效辩护提供保障，从而实现刑诉准确打击犯罪和及时保障人权的目的。

　　关键词：律师；有效辩护；制度保障

　　一、律师在诉讼中的地位

　　1.实现权利保障的重要力量

　　刑事被追诉者处于司法机关控制之中，其精神往往处于恐惧之中，根据人权保障的理念，其有获得帮助的权利。此种帮助首先表现为国家有义务建立相关制度，如刑事辩护制度以保障被追诉者有权从国家获得帮助；其次表现为国家有义务建立律师制度，以保障被追诉者有权获得具有专业知识和技能的律师的帮助；最后表现为若被追诉者无力从社会获得帮助时，国家有义务提供此种帮助，即法律援助。从此种意义上讲，获得有效辩护的权利是被追诉者人权保障的基础，是实现其他实体性权利和程序性权利的前提。在刑事诉讼中，被追诉者面对的是强大的司法机关，而且诉讼结果将决定其人身自由、财产权、甚至是生命权的丧失，可以说辩护律师不仅仅是在为被追诉者辩护，更是在为自由和生命辩护。能否为被追诉者提供有效地、实质性的辩护已经成为衡量一国人权保障水平的重要标准，因此，从某种程度上讲，作为被追诉者利益“捍卫者”的辩护律师，是实现公正审判、有效防范冤假错案的无可替代的重要力量。

　　2.实现诉讼公正的重要力量

　　诉讼民主是现代诉讼构造的题中之义，根据诉讼民主的要求，在控辩审构成的三方组合中，法官居中裁判，并通过控辩双方的互动来寻求案件事实的准确判定与法律的正确适用。但如果辩护权不能得到有效行使，刑事诉讼就易演变为以控方单方面指控的证明过程，被追诉者就沦落为诉讼的客体，刑事诉讼的基本构架和刑事程序的平衡就会被打破，如此，必要的质证、充分的说理、控辩双方的辩论交锋都难以开展，诉讼就失去了其应有的意义，既无法实现程序公正，又难以保证实体判决的公正。

　　3.克服司法积弊的重要力量

　　司法实践中，公检法三机关的配合、协调等工作机制，虽然有利于高效地打击犯罪，但是该机制存在对被追诉者人权保障相对不足的问题。相对于权利保障的国际发展和依法治国的要求，多年来一直存在于刑事司法过程中的刑讯逼供、超期羁押、有罪推定等早已成为司法积弊。因此，强化被追诉者的权利保障和辩护职能，建立中立、控辩平衡的诉讼模式是解决此类问题的关键。而现实中出现的刑事辩护相对萎缩的状况，恰恰与此相背离，不利于解决这些积弊。

　　二、律师在有效辩护中面临的困境

　　现代法治文明创设了辩护制度，但是部分司法工作人员对辩护律师的偏颇观念，造成律师的意见常被忽略；制度设计的不严密，造成律师取证尚存难题；法庭言论豁免权的缺失及妨害作证罪的存在，造成辩护律师“怒不敢言”。凡此种种，大大制约了辩护律师对被追诉者的有效辩护。

　　1.部分司法工作人员的观念偏颇

　　自古以来，律师在我国社会中的评价都不高，此点可以从“讼棍”这一律师的代名词中得以印证。随着法治建设的深入，虽然民众对律师有了全新的认识，但是由于部分律师无理“闹庭”、违规发难、经常与主审法官对抗等情形的存在，部分司法工作人员将其视为影响正常结案的“敌对力量”。其认为，一旦强化律师的权利保障，将会给律师违法操作提供更大的空间，不利于准确、及时打击犯罪。故部分司法工作人员对律师的辩护百般阻挠或置之不理，出现“你辩你的、我判我的”局面。

　　2.取证难的问题仍未解决

　　在传统的刑事诉讼中，律师面临着“会见难、阅卷难、调查取证难”等难题，新刑事诉讼法第37条至第39条的规定，从某种程度上讲，有效缓解了律师的会见难和阅卷难的问题。但是，辩护律师调查取证的问题依旧面临较多尴尬。诸如，新刑诉法第41条规定了辩护律师主动向有关单位和个人调查取证的情形；新刑诉法第56条规定了辩护律师向法院申请排除非法证据的情形；新刑诉法第192条规定了辩护律师申请法院调取证据和申请通知证人到庭作证的情形。但实践中可能出现下列尴尬局面：有关单位、个人不同意律师直接取证；法院和检察院不许可律师向被害人及其近亲属等人取证；法院和检察院不接受律师收集、调取相关证据或通知证人出庭的申请等。如此，严重阻碍了辩护律师调查取证权的行使。正所谓“没有调查就没有发言权”，其在法庭中的辩论就易成为“无源之水、无本之木”。

　　另外，新刑诉法第52条规定了：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”相比之下，差别待遇十分明显，控辩平等即使在形式上也未做到。可见，对辩护律师调查取证的歧视性规定，严重制约了其有效辩护的实现。

　　3.律师伪证的追究与言论豁免的保障缺失

　　新刑诉法第42条规定了：“辩护人或其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人做伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任……”该规定中“威胁、引诱证人做伪证”应当追究法律责任的规定，极易被作为追究辩护律师责任的依据。因为在司法实践中，由于诉讼立场的不同，辩护律师调查取得的证据与侦查、检察人员取得的证据不同是十分常见的，而“威胁、引诱证人做伪证”难以严格界定。

　　刑法第306条规定了辩护人妨碍作证罪， 该条被律师们戏称“死亡条约”、“悬在律师头上的达摩克利斯之剑”。其恶劣之处在于为公权力机关的“职业报复”提供了便利条件。因为被告人的供述和辩解是法定的证据种类，被追诉者一旦翻供，就可能置辩护律师于“毁灭了原来的证据、伪造了新的证据”的质疑境地。该法条的负面效应，使原本步履维艰的刑事辩护雪上加霜。另外，虽然律师法第37条规定了律师的言论豁免权，但在实践中其不能或不敢在刑事辩护中畅所欲言、据理力争，有效维护被追诉者的合法权益，因为律师在法庭上的犀利的言词可能涉及到对有关单位或个人的批评，容易“犯忌”甚至受到追究，因此，辩护律师的发言往往谨小慎微，使被追诉者不能得到有效地辩护。刑事辩护职能的弱化甚至消失，是冤假错案频发的重要原因之一。佘祥林杀妻案、聂树斌奸杀案等无不与律师未能积极有效地参与辩护、与控诉方有效对抗有关。

　　三、相关完善措施

　　法官作为“法律和正义的化身”踞于控、辩双方之上，应在国家利益和被追诉者利益之间保持平衡，不能对任何一方有所偏见，否则正义的天平必将倾斜。相对于强大的控诉方而言，辩方处于弱势地位，为有效地维持控、辩平等对抗的局面，法官不仅要改变对辩方的偏颇观念，还要对辩方进行特殊的程序保障。

　　1.改变对辩护律师的偏颇观念

　　如上所述，部分司法工作人员将律师视为影响正常结案的“敌对力量”，并认为律师素质不高，职业道德水平不高。笔者承认，部分律师为了赚取代理费用而劝导当事人上诉，部分律师为了在法庭上“表演”给当事人家属看而违规发难、无理闹庭等。对于此，应当采取一事一议、就事论事的方式，向司法行政机关和律师协会进行通报，而不能轻易地以此情况为借口扩大为对整个律师群体的偏见。另外，我们应当审视律师素质不高是否能够成为制度上限制律师有效辩护的充分理由。

　　律师队伍出现的问题，从某种程度上讲，是被“逼”出来的。在刑事诉讼中，部分律师因为没有合法的活动空间，才会用涉嫌违法的方式去争取一些正当的活动权利。例如，律师的意见在法庭上不受重视，但只要与法官有某种特殊关系，法官就可能通过私下沟通接受其意见。司法的规律表明，只有开辟合理的制度通道，才能堵住那些破坏法治的“歪门邪道”。因此，我们应客观地正视律师队伍所出现的问题，改变对律师队伍的偏颇观念，将律师视为法院的同盟军，视为实现公正审判、有效防范冤假错案的无可替代的重要力量。

　　2.保障律师证据调查及保全的申请权

　　对于律师主动调查取证的问题，笔者认为，法院应尽量放宽许可的条件，降低审批的门槛。理由如下：一是从新刑诉法第48条证据的定义，我们可以看出，取证的主体已经不再局限于公权力机关。 律师、私人等只要取得的材料可以证明案件事实，均可以作为证据。二是新刑诉法第54条规定了“非法证据排除规则”，其目的是为了限制国家公权力的滥用，其限制对象是国家公权力机关，而非律师或私人。因此，对于律师向当事人取证问题，法院应持宽容的态度，即“除非侵害更大的法益、或造成更严重的后果”，应当许可律师取证。

　　另外，要严格落实最高院、最高检、公安部、国安部、司法部、全国人大法工委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第183条、第184条关于“庭前会议”的规定，以充分保障律师申请法院调查取证的权利及申请排除非法证据的权利。囿于当事人的不配合或取证能力不足，律师所取得的证据材料往往是有限的，当其以书面形式向法院详细说明申请调查或保全的对象和内容，并说明其必要性时，律师有权获得法院的及时答复，且法院不予调查或保全的情形可以成为上诉理由之一。法院决定进行调查或保全证据时，应当通知律师到场。此做法有利于调查人员积极地调查取证，也有利于提高调查取证的针对性。

　　3.谨慎适用追责条款

　　我国刑法第306条规定了辩护人妨碍作证罪，新刑诉法第42条规定了辩护人禁止行使的诉讼行为，新刑诉法第194条规定了诉讼参与人及旁听人员违反法庭秩序的处罚措施和程序。上述追责条款从实体和程序的角度对部分律师的不当行为予以制止。由于取证角度的不同，律师所取得的证人证言与控方所取得的证人证言有区别的情形是十分普遍的，因此，“威胁、引诱证人做伪证……”极易被控方所利用，作为其对诉讼对手追责的依据。另外，被追诉者的翻供行为和伪证是不同的两个概念，且翻供是被追诉者的自由或权利，是诉讼过程中常见的现象，法院不能因被追诉者的翻供行为而随意启动相关追责条款。

　　律师违反职业道德的行为应受到相应的处罚，但这并不意味着一律要用刑法来规范，司法行政机关和律师协会应发挥其应有的功能，通过成立诸如“律师职业道德委员会”、“律师惩戒委员会”等组织,负责对违纪律师的处理。对于确实构成犯罪的律师，法院应依法予以追究。另外，我国律师法第37条从适用对象、范围、限制等方面规定了律师的言论豁免权，但是规定的过分抽象、笼统，不具有实践操作性，以至于某地法院出现“当庭拘留辩护律师”的现象。基于此，笔者建议对律师法规定的律师言论豁免权做广义的解释，即律师在尊重法庭、尊重对方当事人、证人、公诉人的前提下发表的口头或书面的言论不受法律追究，若律师违反规定进行侮辱、诽谤性发言，将承担纪律责任。即法庭向律协做出惩戒建议，要求律协予以处罚。

　　结语

　　尽管律师所提供的服务和技能可以有偿，但他们的人格和政治信念则不然；因为，他们每个人都是有个性的。当事人用金钱换来的忠诚是有限的，因为律师的职业人格中还有为公共事业作贡献的成份。江平先生曾经说过:“律师兴则法治兴”，我国法治的进程离不开律师队伍这一强大的法律群体。法治中国的建成，离不开法律职业共同体的每位成员的积极努力。

　　参考文献

1.陈瑞华著：《程序性制裁理论》，北京：中国法制出版社，2005年版。

2. 陈瑞华：《刑事辩护制度的实证考察》，北京：北京大学出版社，2005年版。

3.龙宗智：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》，北京：法律出版社，2005年版。

4.严军兴、侯坤：《我国辩护律师制度的问题与完善》，北京：中国方正出版社，2008年版。

5.陈效：“律师有效辩护理论探究——兼谈有效辩护理论在我国的探索”，载《河北公安警察职业学院学报》，2012年第12卷第1期。

　　（作者单位：江苏省太仓市人民法院）