鉴定人出庭率低、重复鉴定或多头鉴定、鉴定意见采信难是当前困扰司法鉴定的三大难题。重复鉴定多头鉴定既是鉴定意见采信难的原因，同时也是鉴定意见采信难的结果，两者与鉴定人出庭率低的现象之间存在着密切关联。本文借鉴程序设计的相关原理，提出通过完善鉴定意见质证程序来解决司法鉴定老大难的新思路：一是优化当事人在鉴定启动程序上的权利结构，严格重新鉴定程序启动的条件，以治理重复鉴定与多头鉴定的难题；二是优化司法鉴定程序的结构，在鉴定人地位上用“当事人助手”取代“法官助手”，以强化鉴定意见的法庭质证程序在鉴定意见采信中的影响。

　　【关键词】司法鉴定；质证程序；鉴定意见

　　司法鉴定是诉讼活动中对需要运用专门知识或技能才能解决的专门性问题的一种解决方式，同时也是诉讼程序中的一个重要环节。在当前的司法诉讼实践中，司法鉴定是一个饱受争议的焦点性问题；而鉴定人出庭率低、鉴定意见采信难、重复鉴定或多头鉴定则成为困扰我国司法鉴定的三个难题。本文借鉴程序设计的相关原理和法律程序的相关理论，尝试提出一个解决司法鉴定三大难题的新思路，即通过程序设计来充分发挥当事人法庭调查与法庭辩论程序中对鉴定意见进行质证的功能，同时用程序来强制鉴定人出庭、吸收具有专门知识或专门技能的专家辅助人出庭，来帮助当事人或控辩双方行使对鉴定意见的质证权利；另一方面用程序设计来巩固法官在对鉴定意见进行质证程序的中立地位，弱化由法官对鉴定意见的实质审查，法官只需要根据鉴定意见的法庭质证结论来对鉴定意见进行采信或排除。

　　一、司法鉴定三大难题的实质是司法鉴定程序的不完善

　　程序设计理论认为，程序就是为实现特定目标或解决某特定问题的指令集合或命令序列；例如计算机程序就是就是为了完成某一特定任务、按一定顺序组织的计算机指令序列。德国社会学家卢曼认为，程序就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统[1]。因而司法鉴定程序，就是为在诉讼活动中对专门性事实问题作出法律性的判断，而由司法机构、当事人、以及具有专门知识或技能的人（鉴定人）在参与司法鉴定活动中形成的相互行为系统；表现为当事人、鉴定人、司法人员必须遵守的指令集合或命令序列。

　　（一）鉴定意见质证难

　　鉴定意见就是具备鉴定资质的机构、具备鉴定资格的人对诉讼纠纷中需要运用专门知识或专业技能才能判断的专门性问题依法作出的判断，也即专家证言（Expert Witness）。我国《刑事诉讼法》第四十二条规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”； 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十三条规定“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”。因此，鉴定意见只有经过法庭调查与质证，才有可能被法官或法庭采信并成为定案的根据。

　　当前司法实践中，鉴定意见质证难就是控辩双方当事人很难在质证程序中对作出的鉴定意见提出有效的质疑，法官也无法通过法庭质证程序来形成对鉴定意见的内心确信并继而采信鉴定意见。影响鉴定意见质证程序功能发挥的因素主要有两个：一是鉴定人出庭率低。现行法律规定 “鉴定人可以出庭也可以不出庭”，在出具鉴定意见的鉴定人不出庭的情况下，控辩双方无法针对鉴定意见展开有效辩论。二是当事人、法官缺乏解决讼中专门性问题的相关知识或专业的背景，“导致了对鉴定意见的质证多集中于结论部分，反映了质证的片面性”。[2]

　　从程序设计的角度，鉴定意见质证难还与鉴定人出庭率低之间有着的关联。应当参加质证程序的出鉴定人没有出庭参加质证程序，缺少专业帮助的当事人无法在法庭调查与辩论中对鉴定意见进行有效的质证。

　　（二）鉴定意见采信难

　　鉴定意见的采信，就是指法官在对审判过程中，依据某种条件或标准而决定将某鉴定意见采纳为证据，并将其作为认定案件事实和判决的根据。我国《刑事诉讼法》第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十一条规定“认定案件事实，必须以证据为根据”。

　　当前司法实践中，鉴定意见采信难，主要体现在鉴定意见在经过法庭调查与辩论后，法官仍很难决定是否将该鉴定意见采纳为证据。鉴定意见采信难的问题主要体现在两个方面：一是鉴定意见在法官认定案件事实过程中的不能发挥其强大证据力的影响。据北京大学汪建成教授的《中国刑事司法鉴定制度实证调研报告》，“在所有被调查的91名法官中，有74名法官直言案件鉴定结论对其判案影响较大， 占法官总数的81.32%”[3]，也即有超过19%的法官在司法审案工作中，鉴定意见对其认定案件事实不能发生影响。二是在遭遇多份鉴定意见的情况下，法官难以就正确决断。根据汪建成教授的调研成果，在面临同一问题的多份鉴定意见情形里，影响法官采信鉴定意见的主要因素不是鉴定意见的鉴定方法或依据的科学性、法庭质证的结果，相反，鉴定机构的级别、鉴定人的个人权威、鉴定意见作出的顺序成为影响法官采信鉴定结论的主要依据。[4]由于鉴定意见采信难，使得法官无法对鉴定意见进行采信，从而导致重复鉴定或多头鉴定现象的发生；多头鉴定、重复鉴定又加剧了法官对鉴定意见的采信难。

　　从程序设计的角度，产生鉴定意见采信难的根本原因，就是鉴定意见采信环节与鉴定意见质证环节的偏离，鉴定意见的法庭质证环节对法庭采信的影响有限。

　　（三）多头鉴定与重复鉴定

　　多头鉴定、重复鉴定，是一个涉及到鉴定启动程序的问题。在司法实践中，虽然还存在某些当事人无法充分利用司法鉴定手段来维护其合法权益的现象[5]，但多头鉴定、复复鉴定是当前司法鉴定启动程序中存在的主要问题。

　　多头鉴定、重复鉴定，是指针对特定诉讼中某一问题，由于当事人对鉴定意见的认可方面出现不一致的现象，从而导致的重新鉴定或重复鉴定现象。从应然层面，针对特定案件中的某一问题的科学判断只能有一个，无论哪一家鉴定机构进行鉴定、无论作多少次鉴定，就特定诉讼中的同一个问题的鉴定意见应当是一致的；这就是鉴定意见应当具有的可验证性和不可质疑性。但在司法实践中，不同的鉴定机构针对特定案件中的同一问题进行鉴定后，却屡屡出现意见不一致的现象。

　　从程序设计的角度，多头鉴定、重复鉴定现象的产生原因，是司法鉴定程序中的启动环节、质证环节、采信环节中存在一个循环结构，而且这个循环结构具有开放性和无限性特征。

　　司法鉴定是诉讼程序的一个重要环节。当前我国诉讼实践中的司法鉴定难题，都可以将其原因归结为现行司法鉴定程序不够完善。鉴定意见质证难，与该环节当事人缺少专业鉴定人（即专家辅助人）的帮助及出具鉴定意见的鉴定人的缺席具有重要关联；鉴定意见采信难，是由于鉴定意见的质证与采信之间脱节离，质证结果不能采信环节产生应有的影响；多头鉴定重复鉴定，产生于鉴定启动环节的开放性循环结构。（见图1）

　　二、完善司法鉴定程序的相关思路

　　司法鉴定实践中的鉴定意见质证难、采信难与多头鉴定重复鉴定三大难题，都是由于现行的司法鉴定程序设计中存在一些瑕疵。要解决司法鉴定实践中的三大难题，需要完善司法鉴定的程序设计。

　　（一）　　完善司法鉴定的程序设计，需要以鉴定意见的法庭质证程序取代鉴定活动成为司法鉴定程序的中心。

　　由于受“重实体、偏程序”的传统观念的影响，鉴定活动在当前司法鉴定程序居于中心地位；而鉴定启动、针对鉴定意见的法庭质证和法庭采信等程序却成为鉴定活动的附庸，因而出现了出具鉴定意见的鉴定人竟然可以缺席鉴定意见的法庭质证活动的现象。从程序设计的角度考察，司法鉴定活动只是诉讼程序的一个重要组成部分，由于双方当事人或控辩双方无法直接参与到鉴定活动当中，因而鉴定活动不应成为司法鉴定程序的中心。

　　从程序的角度考察，司法鉴定程序可以分为三个环节或阶段，即启动鉴定程序、鉴定意见质证程序、鉴定意见采信程序。在鉴定程序启动环节，司法机构基于自身职权或当事人的请求而启动鉴定程序，鉴定人受司法机构的聘请或指定参与到鉴定程序当中，并采用科学的方法对诉讼中的专门性问题进行检验、出具鉴定意见；在针对鉴定意见的法庭质证环节，控辩双方或双方当事人对鉴定的依据、鉴定方法、鉴定人的资质等进行辩论；在鉴定意见的法庭采信环节，经过法庭质证的鉴定意见有两个去向，其一是被法庭采信为证据，其二是导致重新鉴定程序的启动。因而，鉴定意见的法庭质证环节在整个鉴定活动中应当居于中心地位。

　　（二）强化鉴定意见的法庭质证程序的功能与价值，肯定质证程序对鉴定意见采信与否的决定功能。

　　在中国法制建设中，许多法律学家更多地强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而忽视了程序的价值。在涉及司法鉴定的诉讼实践中，则表现为许多法官在审理案件当中忽视法庭质证程序对于采信鉴定意见的影响。正如汪建成教授在《中国刑事司法鉴定制度实证调查报告》中所阐述的那样，许多法官根据出具鉴定意见的鉴定人或鉴定机构的权威、鉴定意见的出具顺序来决定是否采信。

　　“在解决当事人之间的诉讼纠份时，将价值问题转化为程序问题来处理是一个明智的选择”。法律程序在解决诉讼纠纷中的意义，就是将价值问题转化为程序问题。在司法鉴定的法律程序中，鉴定意见的质证是决定鉴定意见是否被法官或法庭采信的关键；因而鉴定意见的法庭质证程序是司法鉴定活动的关键环节。

　　（三）借鉴英美法系证据法理论的合理因素，用程序来解决多头鉴定重复鉴定难题。

　　我国诉讼实践中之所以屡屡出现多头鉴定、重复鉴定的问题，有着复杂的原因；其中，我国诉讼模式及鉴定人在诉讼结构中的地位也是引发多头鉴定重复鉴定的因素之一。在我国诉讼模式中，鉴定人在诉讼中的地位类似于大陆法系的“法官助手”地位。在大陆法系国家，一般是由法官根据审判的需要去委托专家对诉讼中涉及的专业技术问题进行鉴定；法官委托的鉴定人具有一定的独立性和特殊的法律地位，不同于一般证人；鉴定人是对法官专业知识不足的弥补，往往被称之为“法官的科学辅助员”。[6]（见图2）

　　英美法系的证据法理论认为，鉴定意见即专家意见（Expert Opinion），

　　其实质是具有专业技能或专门知识（Specialized Knowledge）的人对诉讼中专门性问题所作出的意见（Opinion）或推断（Inference）[7]。司法鉴定人则是“当事人的科学助手”，又被称之为“专家证人”，往往通过自己在某一特殊领域逾越他人的技能或经验，对特定的事实进行判断分析，为法官和陪审团提供可供参考或选择的判断。[8]在英美法系国家的诉讼过程中，鉴定人或专家证人受当事人委托，对诉讼中的专门问题提出自己的意见，并在法庭上参加法庭调查与辩论。在英美法系国家，没有多头鉴定或重复鉴定的难题。

　　在完善鉴定意见的法庭质证程序设计中，首先可以借鉴英美法系诉讼模式中的司法鉴定制度的合理因素，将鉴定人的诉讼角色调整为专家证人的角色，即为当事人提供帮助的角色，从而优化司法鉴定的结构（见图3）。其次，需要为双方当事人或控辩双方提供相同的专业帮助，即为了平衡控辩双方的质证能力，应当允许因鉴定意见而可能导致利益受损的另一方当事人或辩护方获得来自专家辅助人的的帮助[9]。

　　三、完善司法鉴定程序的几点思考

　　从程序设计的角度看，当前鉴定中出现的问题，可以从当前的司法鉴定相关程序中找出原因，同样可以通过完善程序设计来解决当前的鉴定鉴定相关难题。一方面要严密重新鉴定程序启动的条件，以节约不必要的司法资源消耗等成本，提高诉讼效率；另一方面要坚持用现代诉讼的“正三角形结构”代替传统的“线型结构”，以体现司法公平与社会正义。

　　（一）优化当事人在鉴定启动程序中的权利结构，完善鉴定启动程序

　　从程序设计的角度看，司法鉴定实践中的重复鉴定、多头鉴定现象是司法鉴定程序中的循环结构所导致的结果。“所谓循环结构，就是从某处开始，按照一定条件，反复地执行某一处理步骤的结构”[10]。重复鉴定、多头鉴定就是司法鉴定启动程序中的循环结构，即“在司法实践中遇到某一需要运用专门技术或专门知识解决的问题，按照一定条件，反复允许具有专门知识或专门技能的鉴定人参与其中、并出具鉴定意见的结构。”

　　为了解决重复鉴定、多头鉴定问题，需要完善司法鉴定启动程序的程序设计；优化当事人在鉴定启动程序中的权利结构，限定重新启动鉴定程序的条件，以节省不必要的社会成本。在完善鉴定程序启动程序时，首先要将鉴定（重新鉴定）启动程序的权利结构进行优化，设置鉴定（重新鉴定）请求权、鉴定机构（鉴定人）选择权和鉴定（重新鉴定）决定权，分别由当事人、司法机构行使。其次，设置鉴定（重新鉴定）启动的条件（循环条件），以限定司法鉴定程序的循环结构；第三，针对刑事诉讼中特殊情况（在犯罪嫌疑人身份未明、未介入诉讼的情况下需要启动司法鉴定），赋予侦查、控诉机构完整的司法鉴定启动权力。

　　对于完善司法鉴定（重新鉴定）启动程序的建议如下：1.将鉴定程序启动权设置为鉴定程序启动请求权、鉴定机构（鉴定人）选择权、鉴定程序启动决定权等三种权，分别赋给司法机构、双方当事人或控辩双方行使。2.鉴定程序启动请求权与鉴定机构（鉴定人）选择权分别由控方与辩方分开行使；鉴定程序启动决定权由司法机构行使。3.限定当事人启动鉴定（重新鉴定）的次数。“针对案件中需要鉴定的同一个问题或事项，双方当事人有权行使鉴定启动请求权、鉴定机构（鉴定人）选择权各一次。”4.由于犯罪案件的复杂性和侦查工作的特殊性，赋予侦查机构在特定情况下的鉴定程序启动权限。“为及时查清犯罪事实、保护被害人合法权益，侦查机关在犯罪嫌疑人（被告人）未被发现的情况下，在征得同级检察机构同意后，有权享有鉴定程序启动请求权和鉴定机构（鉴定人）选择权。”[11]5.司法实践中，由于可能会出现某些当事人怠慢行使其鉴定程序启动方面的权限，为了提高诉讼效率，赋予司法机构独立的鉴定程序启动决定权也有必要。“司法机构既可以依据当事人的请求而启动鉴定程序，也可视案件具体情况而依据职权启动鉴定程序。”

　　（二）完善鉴定意见的法庭质证程序

　　司法机构采信鉴定意见难的症结，就在于法官的角色错位或给予了法官不可能实现的期待，期待法官或法官将自己当作鉴定人的“鉴定人”。但是，法官的专业是法律或法学；期待法官拥有解决案件中所有专门问题的专业知识或技能，是不现实的。随着社会的分工，将解决案件中专门问题交给拥有专业技能或专业知识的鉴定人去解决，更能够保证案件诉讼的效率和保护当事人的合法权益。将双方当事人或控辩双方争议的价值判断问题转化为法律技术或法律程序问题，是法律程序的价值之所在；通过法律程序去定纷止争，才是法官的职业优势。

　　在完善鉴定意见的法庭质证程序时，首先将鉴定人从法官助手的地位调整为当事人的专家辅助人地位，以实现法庭质证结构的完善。（见图3）其次，需要通过程序强制那些出具鉴定意见的鉴定人参加法庭调查与法庭辩论环节（如规定出具鉴定意见的鉴定人不出庭参加法庭质证，则其鉴定意见被排除在证据之外，从而导致委托其鉴定的当事一方承担不利后果）；第三，为了平衡双方当事人的能力，通过法律程序授予另一方当事人获得来自专家辅助人帮助的权利，即可以聘请其他与案件无利害关系、且同样具有解决该问题专门技能或专门知识的专家辅助人（鉴定人）参加法庭调查与法庭辩论提供专业知识的帮助。

　　（三）完善鉴定意见的法庭采信程序

　　从程序设计角度考察，鉴定意见在经过法庭质证后，只有两个出口或去向，一是被法庭采纳，另一是启动重新鉴定。

　　“程序的目的和功能是形成决定”[12]，法庭质证程序对于鉴定意见是否被法庭或法官采信，应当具有重大的制约。法庭在是否采集鉴定意见上必须按照一定的标准和条件；在经过当事人对鉴定意见辩论后，适当整理争论点、公平听取各方意见的基础上，通过使当事人理解和信服的方式而综合形成鉴定意见采信与否的决定。

　　首先，法官在决定是否将鉴定意见提交给法庭质证前，只需要对鉴定意见作形式审查（鉴定机构、鉴定人是否在司法鉴定行政机构编制的名录当中；鉴定意见中是否有明确的结论等）。其次，在鉴定意见的质证程序中，双方当事人或控辩双方可以对鉴定人是否具备鉴定资质、鉴定依据是否科学、鉴定方法是否有瑕疵等进行辩论，从而实现对之前的鉴定启动与鉴定活动进行监督与检验。第三，经过双方当事人的辩论与质证，是鉴定意见可能被法官采信的前提。鉴定意见在法庭质证过程中是否得到了双方当事人或控辩双方的认同，对随后的采信环节产生重大影响。相反，一旦出具鉴定意见的鉴定人不能在质证过程中排除当事人的合理怀疑，则法官不能采信为证据，从而启动重新鉴定[13]。如果鉴定意见不被法庭所采信、且符合重新鉴定启动条件的，则会流向重新鉴定程序；如果鉴定意见经过法庭质证后，被法庭所采纳，则法庭应当采信该鉴定意见。

　　【注释】

[1] 季卫东.法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考[M].中国法制出版社，2004年，第17页。

[2] 赵长江.论我国质证程序的困境与出路.[J]中国司法鉴定，2011（3），第22页。

[3]汪建成.中国刑事司法鉴定制度实证调查报告.[J]中外法学，2010（02），第299页。

[4] 同上，第300页。

[5] 姜南.关于构造司法鉴定启动程序的思考.[J]江西公安专科学校学报，2009（06），第46页。

[6] 戴玉忠. 《刑事诉讼法》中鉴定制度修改完善若干问题研究.中国司法鉴定. 2011(3) ,第10-11页。

[7]普通证人对于案件的推断必须被排除在证据范围之外，但专家证人对于案件的推断却可以在经过法庭质证后被采纳为证据。[美]乔恩.华尔兹 著，何家弘等 译.刑事证据大全（第二版）[M].中国人民公安大学出版社，2004.第429页。

[8]王沛，郝银钟.司法鉴定制度完善论[J].中国司法鉴定，2010 (5)，第16-21页。

[9] 赵杰.论民事诉讼中专家辅助人的法律定位[J].中国司法鉴定，2011（6），第7页。

[10] 循环结构。百度百科。http://baike.baidu.com

[11]姜南.关于构造司法鉴定启动程序的思考.[J]江西公安专科学校学报，2009（06），第46页。

[12]季卫东.法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考[M].中国法制出版社，2004年，第43页。

[13] 陈瑞华.笔录案卷中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察[J].法学研究，2006（04），第64页。

　　【参考文献】

{1}季卫东.法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考[M].中国法制出版社，2004年.

{2}赵长江.论我国质证程序的困境与出路.[J]中国司法鉴定，2011（3）.

{3}汪建成.中国刑事司法鉴定制度实证调查报告.[J]中外法学，2010（02）.

{4}姜南.关于构造司法鉴定启动程序的思考.[J]江西公安专科学校学报，2009（06）.

{5}[美]乔恩.华尔兹 著，何家弘等 译.刑事证据大全（第二版），中国人民公安大学出版社，2004.

{6}谢佑平 主编.刑事诉讼法学[M].复旦大学出版社，2010.

{7}赵杰.论民事诉讼中专家辅助人的法律定位[J].中国司法鉴定，2011（6）.

{8}陈瑞华.笔录案卷中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察[J].法学研究，2006（04）

　　（作者简介：南京森林警察学院）