当前,我国男女比例严重失调,尤其是广大农村地区，性别比失调现象已越来越引起相关部门的高度重视。第六次全国人口普查初步汇总结果显示，我国出生人口性别比为( 以女孩为100) 是118.06，[1]大大超过了106：100 的正常值。预计到2020年，中国处于婚育年龄的人口男性将比女性多出3000——4000万。为此，各地方党委高度重视，抽调公检法及有关行政执法部门专门成立“两非”案件查处组，专事查处非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠案件。以期用严厉打击的态势，遏制性别比不正常增长。

　　一、非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠的社会危害性

　　究竟是什么原因造成人口性别比例的严重失衡？分析原因不外乎受严格的计划生育政策、根深蒂固的重男轻女传统思想以及养儿防老的现实需要等诸方面因素的影响，当今中国的许多家庭仍然想要男孩。为了达此目的，一些家庭想方设法让孕妇作胎儿性别鉴定，鉴定发现不是男孩的则人工终止妊娠。一些医疗机构工作人员以及非法行医者受利益驱使或者碍于情面，违反国家规定，非法为孕妇进行非医学的胎儿性别鉴定，或者非法为孕妇进行人工流产。广泛存在的非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为已经引发了严重的社会问题，不单单是造成男性婚姻竞争加剧，出现人们所担心的“将有多少万光棍汉找不到老婆”问题，更重要的是，这种病态的人口结构比还会引发其他一系列的社会问题，例如拐卖妇女、性犯罪增多、卖淫嫖娼泛滥、家庭不稳定、抑郁人群增多等，严重影响社会健康稳定的发展。而日益突出的非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠实质是对控制人口政策的一种变异抗制，如果不采取有力措施加以规制，将严重影响计划生育这一基本国策的目标实现。因为在不能有效地遏制非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠情况下，即使可以实现控制人口总量的增长，这种病态的男女人口结构比最终仍将影响到国家和整个社会的总体发展。可见在目前的国情下，非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠行为已达到具有犯罪程度的严重社会危害性。

　　二、非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠动用刑罚的最后性

　　是不是具有严重社会危害性的行为就应该通过刑罚进行处罚呢，答案显然是否定的，因为刑法不可能穷尽所有的违法行为，而且刑罚也不是处理违法行为的唯一方法，而是最后的预防犯罪的防线，所以，这里就牵扯到一个刑法的谦抑性的问题。刑法理论界通常认为，如果存在以下三种情形，则可以用刑法进行规制。一是其他社会措施或者其他法律手段无法替代刑罚手段；二是只有动用刑罚手段才能预防与抗制该行为；三是通过刑罚所得到的效益要大于其所产生的消极作用。

　　以上述内容为参照，笔者认为应当动用刑罚惩治目前盛行的非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠行为。

　　第一，运用刑罚以外其他社会规范手段来规制非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠行为难以有效控制。近年来，计划生育部门常年联合卫生行政等相关部门，按照《母婴保健法》、《人口与计划生育法》及安徽省人大常委会通过的《安徽省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性性别终止妊娠的规定》，禁止非医学需要性别鉴定和非法终止妊娠，并对违反者给以一定的行政和经济处罚，甚至吊销违规者行医资格。但现实中非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠现象屡禁不止，人口出生性别比指数居高不降。笔者认为，关键原因是刑法的缺位。长期的实践证明，一味的罚款或者吊销执业执照的行政处罚，已不足以制止该行为的发生。

　　第二，动用刑罚惩治这一非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠行为，能起到有效的预防与抗制作用。从理论上说，刑罚的法律本质是惩罚的严厉性，刑罚是最为严厉的强制方法，有的学者认为，惩罚的严厉性恰恰是决定刑罚之所以是刑罚，并且和其他制裁措施相区别的最具决定意义和最根本的东西。[2]正因为刑罚有这样的特性，所以它的适用不仅对犯罪人能够起到限制或者使其不再犯的作用，而且对大众尤其是社会上潜在的有可能实施该非法行为的行为人起到威慑和教育的功能。另一方面，我们可以从司法实践中得到一点启发和印证，那就是，最高人民法院、最高人民检察院曾经联合发出了《关于依法严惩破坏计划生育犯罪活动的通知》，其中就涉及了打击非法实施胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠手术的条文，一些省份根据这个通知处理了一些相应的案件，取得了一定的威慑作用，对非法鉴定胎儿性别以及选择性别的人工终止妊娠的行为起到了很好的遏制作用。[3]所以，无论是从理论上还是从司法实践上，我们都可以证明只有通过刑罚手段才能对非法鉴定胎儿性别和性别选择性终止妊娠的行为起到打击和遏制的效果。

　　第三，动用刑罚惩治这一危害行为所产生的社会效益，要大于其所产生的消极作用。当前查处“两非”案件，完全可以采用以卫生行政部门与计生部门行政执法中发现而移送到司法机关为主的方式，因此并不会过多增加司法成本。同时对罪犯的改造成本，笔者认为通过科学、合理地配置刑罚，可以有效地减少因适用刑罚而给犯罪人以及给社会所带来的消极与负面的效益。并且将非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠行为入罪化处理只不过是实现其他法律与刑法之间更好地协调衔接而已。《人口与计划生育法》第三十六条明确规定：“利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的；……情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，可见在《人口与计划生育法》中，立法机关已经将进行非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠行为作为犯罪处理，只不过是缺乏在罪刑法定主义原则下的具体的罪刑匹配与实施条件而已。

　　三、现行刑法中关于惩处非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠的漏洞

　　从目前的实际情况来看，危害严重，需要采用刑罚手段予以打击和遏制的非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠的行为主要有以下四种：其一是非法为孕妇进行胎儿性别鉴定，引起孕妇人工终止妊娠，在终止妊娠过程中发生事故，严重损害孕妇身体健康或者造成孕妇死亡；其二是多次非法为孕妇进行胎儿性别鉴定，引起多人人工终止妊娠；其三是非法为孕妇进行终止妊娠手术，严重损害孕妇身体健康或者造成孕妇死亡；其四是多次非法为孕妇进行终止妊娠手术。现行刑法中可以用来惩处非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠行为的规定，主要是第335条关于医疗事故罪的规定，第336条关于非法行医罪和非法进行节育手术罪的规定。此外，对直接造成孕妇重伤或者死亡结果的非法终止妊娠手术的行为人，在无法以前述罪名论处的情况下，也可以考虑按过失致人重伤罪、过失致人死亡罪定罪处罚。但是，这些规定并不能够全面惩处所有情节严重的非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠的行为。

　　首先，对情节严重的医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为无法以犯罪论处。因为医务人员通常都是已经取得医生执业资格的人，他们非法为孕妇鉴定胎儿性别，既不具备构成非法行医罪和非法进行节育手术罪的主体要件，也不符合非法进行节育手术罪的客观特征，不能按这两种罪定罪处罚。同时这种行为也不可能具备医疗事故罪、过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的成立条件，因而也不能以这三种犯罪论处。因此，依据目前刑法的规定，医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为无论情节多么严重，都难以犯罪论处。

　　其次，对未取得医生执业资格的人非法为孕妇进行胎儿性别鉴定，难以按犯罪论处。未取得医生执业资格的人因为不属于医务人员，他们非法为孕妇进行胎儿性别鉴定也不会造成孕妇死亡或者身体健康受损，因而不可能犯医疗事故罪、过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪。他们虽然符合非法行医罪和非法进行节育手术罪的主体条件，但其行为属于非医学需要的胎儿性别鉴定，这种行为无疑不属于非法进行节育手术行为，是否属于非法行医行为也缺乏明确的法律依据，需要进一步探讨。因此，依据现有法律规定，未取得医生执业资格的人非法为孕妇进行胎儿性别鉴定，也无法按犯罪论处。另外，由于现行刑法典对医生执业资格的规定用语不明确，又缺乏权威解释，司法实践中对于行为人究竟是已经取得医生执业资格的人还是未取得医生执业资格的人意见分歧很大，也影响了对案件的查处。例如，有医师执业证书，在医疗机构中执业的人超越自己的执业范围、执业类别或执业地点，非法从事行医活动，是否应当视为“未取得医生执业资格的人”，刑法理论上和司法实务中对此的看法都存在很大的分歧。

　　最后，已经取得医生执业资格的医务人员由于不具备犯非法行医罪和非法进行节育手术罪的主体条件，其非法为孕妇进行终止妊娠手术的行为不可能构成这两种罪。而要构成医疗事故罪必须以造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康为要件。因此，医务人员多次非法为孕妇进行终止妊娠手术如果没有造成这两种后果，就难以医疗事故罪论处，自然而然也不能以过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪论处。

　　在当前司法实务中，有些检察机关对医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为以滥用职权罪进行追诉，这是明显不妥的。众所周知，医务人员不属于国家机关工作人员，其非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为就没有破坏国家机关的正常活动，因而不能以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究其行为的刑事责任。

　　四、完善遏制非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠的建议

　　考虑现行刑法在惩处非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠方面存在的漏洞，因此笔者认为，要从以下两个方面对现行刑法进行修改。

　　一是修改现行刑法第336条关于“未取得医生执业资格的人”的内容。具体来讲，可以将已经取得医生执业资格，但超越有关部门核准的执业范围、执业类别或执业地点，非法开展执业活动的人都纳入这类犯罪的主体范围，而不仅仅是刑法所规定的未取得医生执业资格的特殊主体。这样可以解决目前对情节严重的医务人员非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠的行为无法进行刑事追究的局面。

　　二是在非法行医罪法条中将该罪客观方面的表现明确列举出来，并将非法为孕妇进行非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠的行为纳入其中。这样一方面可以解决目前对这类行为定性困难的问题，另一方面可以增强刑法关于非法行医罪规定的可操作性。

　　有些学者认为，鉴于查处非法进行胎儿性别鉴定的案件取证难度大，而这种行为又仅仅是为随后是否终止妊娠提供根据，性别选择性终止妊娠才是主要危害所在，而对后一种行为的查处相对简单很多。所以，在今后的立法中应当把主要精力放在打击非法堕胎行为上。笔者认为这种观点很有见地，但鉴于计划生育是一项长期国策，在较长时间内我国都不可能做到全面禁止堕胎，因而要想从重点打击非法堕胎行为着手解决新生儿男女比例失衡的问题，恐怕难以如愿。实际上，现行刑法早已将未取得医生执业资格的人擅自为孕妇进行终止妊娠手术，情节严重的行为以非法进行节育手术罪论处，但并未取得理想满意的效果，所以我们才考虑能否将刑法打击的目标前移至非法鉴定胎儿性别的行为。而在大多数情况下，也确实是先有非法鉴定胎儿性别的行为，然后再有性别选择性终止妊娠的发生，所以，笔者认为，目前将情节严重的非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠的行为用刑法来打击是非常有必要的。

　　五、结论

　　刑法只是惩治危害社会行为的最后手段，并非主要手段，更不是惟一手段。遏制非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠的行为，不能指望仅仅通过将这两类行为入罪化来达到目的，而更重要的是应当通过加大优生优育的宣传教育，强化相关行业管理，以及消除根深蒂固的重男轻女思想来实现。从实际情况来看，大量非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠行为的社会危害性也还没有达到应当采用刑罚手段加以遏制的程度，对这些行为不应当以犯罪论处，而只能给予相应的行政处罚或者其他处分。如果不适当地将这两类行为犯罪化，不但会过分扩大刑法的犯罪圈，而且可能导致刑法的有关规定在实践中难以施行，如此则不但不能有效遏制相关行为，反而会损害刑法的权威性。

　　注释

[1]新华网．我国出生人口性别比仍高于正常范围［EB/OL］．http: / /news．xinhuanet． com/2011－ 04 /28 /c_121360628．Htm，2011－04－28．

[2] 何秉松主编：《刑法教科书》(2000年修订）（上卷），北京：中国法制出版社，2000，525．

[3 ]1993年国家计生委牵头，最高人民法院和最高人民检察院联合下发了这个通知，是在司法实践的过程中做出的相应决定，在当时起到了一定的效果。但是，1997年修订的刑法典把罪刑法定原则明确予以确认，那么，两高的通知便没有法律依据了，因为在刑法没有对该类行为设定为犯罪的情况下，司法解释是不能做出规定对其追究刑事责任的，所以，现在没有对该类行为的行为人追究刑事责任的法律依据。

　　（作者单位：安徽滁州市南谯区人民法院）