摘要：传统观念认为，妇女在强奸罪中仅可成为教唆犯、帮助犯或间接正犯。社会生活中男子被妇女性侵犯的案件时有发生，由于男性被强奸的法律规定缺失，妇女不会被追究刑事责任，有悖公平公正原则。本文拟从妇女可成为强奸罪主体的原因分析，提出对我国强奸罪的修改完善。

　　关键词：妇女　强奸罪　主体　初探　

　　导入案例

　　（1）陕西咸阳鹏鹏被性服务案。2012年7月30日晚，家住陕西咸阳市的陈女士带着13岁的儿子鹏鹏来到抗战北路亚龙湾浴场消费。陈女士准备结帐离开时，收银员说他们有一张198元的按摩消费单，是由其儿子鹏鹏消费的，实际内容是性服务。鹏鹏承认确实有个女技师给他提供了性服务，消费单上的字是他签的。

　　（2）平安武侯：深受广大网友关注的“九眼桥事件”发生后，武侯分局高度重视。目前，武侯警方正在对该事件进行调查。2013年2月28日，一条“威猛的成都女子，大街上‘强奸’男子”的微博走红网络。博主称在成都九眼桥看到一猛女，估计是醉酒，将路边一过路男子按倒后脱掉裤子，猛的坐了上去。男子在反抗了一阵后最终屈服，女子强暴后脸红红地提上裤子，沿着九眼桥横穿马路离开。

　　（3）据《华阴晚报》载:西北某市一旅社,四名未婚女服务员和其中一名女服务员的妹妹等五人,将一住宿的男现役军人囚禁,要求与军人分别发生性关系,军人坚决不干而僵持了半天。下午五女商量后,先是一女裸体进入军人住宿间进行“谈判”“:如果你能分别与我们五人发生关系,我们即以客相送,否则,我就喊抓强奸犯,还有四人作证,你到什么地方也是说不清楚的,公安人员只会相信我们受害者,何去何从由你定”。军人在这群女人的威逼下分别与她们发生了性行为。

　　依据“罪行法定”原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，导入案件中的几位涉及侵犯男子性权利的妇女无论强奸罪还是猥亵罪都不成立，只能根据《治安管理处罚法》的有关规定处罚。我国刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”为强奸罪，刑法理论界据此对强奸罪的解释是“指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，”其客体是妇女的性的不可侵犯的权利，即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利①；主体通常是男子，其中直接正犯只能是男子，妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以成为间接正犯与共同正犯②。我国刑法第237条规定：“猥亵不满14周岁的儿童的行为为猥亵儿童罪。”猥亵行为既可以是强制性的，也可以是非强制性的；猥亵对象是不满14周岁的幼童或幼女；猥亵是指针对儿童实施的，刺激满足行为人或第三者的性欲，伤害普通人的正常的性羞耻心，违反善良的性道德观念的行为。猥亵不具有奸淫的意图，也就是说都 是性交以外的行为③。男子被性侵害在我国现行法律中没有明文法律予以保护，属于法律空白。

　　一、妇女被排斥在强奸罪直接主体之外的缘由

　　首先是思想观念的原因。在传统观念中，自父系氏族以来，男子因体力和创造的社会财富普遍优于女子，男子一直被看作是社会的主导，是女人的天，女性是男人的附属。，我国妇女受二千多年封建“三纲五常”绳索的束缚，无论在家庭生活还是性活动中，男子都是处于支配、主动的角色，妇女给人以从属、被动的印象。在男权社会中，妇女们为了提高自身地位，进行了一系列维护自身权益的斗争，我国的多部法律中才有对于妇女权益的特别保护，如《劳动法》中专设第七章对女职工进行特殊保护；《村民委员会组织法》第九条规定：“村民委员会成员中，妇女应当有适当的代表”。也正是这些对妇女权益的特殊保护，妇女以弱者示人，因此传统观念认为妇女不会做出有暴力色彩的强奸行为。

　　其次是生理方面的原因。主张男子不会成为强奸对象的通说理论认为，强奸罪的客体是性的不可侵犯的权利，从性生活的过程来说，只有男子产生性欲望和性冲动，致使阴茎勃起的情况下才能完成性生活的全过程。既然强奸行为是违背男子意愿的，男子在不情愿的情况下是不能产生性欲望的，也是无法完成性生活的全过程。只要发生性交就表明男子是出于身体本能的反应，心情愉阅地完成了性生活的全过程，何谈强奸呢？因此性交过程是男子同意的，其并不违背男子意志，因此男子不可能成为强奸罪的对象。

　　最后是刑法理论研究的原因。刑法传统理论认为男子性权利不会受到妇女侵犯， 1979年新刑法颁布实施以来，国内刑法界都十分注重对其研究，对于该罪的犯罪主体进行过无数次激烈的讨论，形成了一致的观点：强奸罪是侵犯妇女性权利，直接正犯只能是男子，妇女在强奸罪中仅可成为教唆犯、帮助犯或间接正犯，为强奸罪的犯罪主体定下了基调。在所有的正式出自版的教材和刊物上都把强奸罪作为保护妇女人身权利的特定罪名。

　　二、刑法上增设妇女成为强奸罪直接主体的必要性

　　首先是立法上平等保护男女性自主权的需要。宪法第三十三条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。这里的平等体现的不仅仅是法律适用上的平等，也包括立法上的平等。性自主权是自然人一项独立的人格利益，性的自主权是指自然人保持其性纯洁良好品行，享有所体现的人格利益的人格权。④性自主权最重要的一项权利是保持权，性自主权人以真实意思保护自己性的自由性，性自由权利不为他人侵害，保持自己坚定不移的性品格，保持自己精神上的满足和充实，获取社会或他人对自己的相应评价，从而享受人生安全及其他社会活动自由。因此，任何性自主权人都享有对自己提出善意的或恶意的进行性器官接触和发生性交要求的拒绝权，可以拒绝任何试图与自己为性方面行为的请求。这种权利为绝对权，任何人都负有不可侵害的义务。在法律面前人人平等的法制原则下，作为人格利益之一的性自主权，男子与女子当同等享有不可侵犯的权利。

　　其次，现实社会发展的需要。随着社会的发展，人们的观念已越来越开放，女性掌握权利与占据上层地位早已不再是奢侈梦想，一大批女能人登上社会舞台，众多女强手、女老板引领世界潮流，女人在掌握社会资源、把持权力领地方面“半边天”的角色越来越明显，那种女人是弱者的代名词的形象正渐渐退出历史。况且，按照辨证法原理，强弱是相对的，在女方人数比男方多、特殊情况下的男人细小女人粗壮和女方在地位、资源占优势的情况下，处于弱者地位的往往也是男子。在这种情况下，一些男性被动或被逼迫甚至遭遇强奸的案件就有可能发生。还有，由于现代医学的发达，部分女性趁男子不备借用药物而达到与男子发生性关系的案例也时有发生。20岁的李强，是一家夜总会的服务员。一年前，他的老板——一位年过半百的张某将他带到了自己的办公室，递给他一杯水。喝下后，他很快就恍恍惚惚，虽然意识还算清醒，手脚却不听使唤。看到张某微笑着为他宽衣解带，他想反抗，但身体已经被张某牢牢控制住……当他清醒后，张某告诉他，她喜欢上了他，要求李强做她的性伴侣。因此从法律上平等保护男子的性自主权是现实社会发展的需要。

　　再次，与世界法律发展潮流保持一致的需要。从发达国家的刑法变革情况看，在二十世纪的最后二十年，许多国家都修改了只保护女性的强奸罪的定义，增加了对男性性权利的保护，如德、法两国分别于1998年和1994年将刑法典中强奸罪的对象由“强迫妇女”改为“强迫他人”，包括男人和女人。许多国家和地区已经将强奸罪主体扩大到女性了。加拿大1983年强奸性犯罪改革时，就淡化了对强奸罪主体性别的要求。美国得克萨斯州的规定有强奸男孩罪，其犯罪主体为妇女⑤。意大利刑法典第609条规定“强迫他人实施或接受性行为的。”我国台湾地区也将强奸罪的主体从 “妇女”扩充为“男女”。强奸罪对性别的淡化，已成为各国立法的趋势。为融入世界发展潮流，我们应积极借鉴他国立法，尽早修改刑法第236条的条款，以充分保障全体公民的性自由与性权利。

　　最后，保护在国外的我国公民合法权益的需要。《中华人民共和国刑法》第八条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按照本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”由于我国对侵犯男子性自由权没有入刑获罪，如果在国外的我国男性公民的性自由遭到不法侵害时，我国法院没有管辖权，无法保护我国在国外公民的合法性自由权。随着我国改革开放的进一步扩大，我国公民到国外工作、学习、旅游的机会越来越多，男子的性自由权在国外遭受他人非法侵害在所难免，因此，我国刑法顺应时代发展，与时俱进，完善相关法律规定，对男性公民性自由权作出保护和界定，具有十分重要的现实意义。

　　近年来，部分政协委员、人大代表和学者也在为修改强奸罪奔走呐喊，平等保护公民的合法性自由。2005年底，全国政协委员刘白驹曾提出修改刑法，要求取消对“强奸罪”和“强制猥亵妇女罪”中被害人性别的限制；2011年1月，重庆市第三届人大代表段茂兵建议修改刑法第236条把“违反妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为”中的“妇女”修改为“他人”，他称，在强奸罪面前，应该男女平等。强奸罪是1979年立的法。在当时的人们眼中，不管是从性别差异还是从生理特征看，引发强奸行为的施暴者都是男性。但现在历经30多年，各方面都发生了天翻地覆变化，原来的法律规定已不适应现在的社会现状了，建议修改强奸罪的相关规定；社会学家洪巧俊提出，如果还不尽快出台惩罚恶妇强奸少儿的有关法律，女人以暴力、胁迫或者其他方法对少儿性自由的案件还会发生。⑥北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院士、教授赵秉志认为，我国应当将男性纳入强奸罪的保护对象内，这样可以弥补我国刑法的对于男性性自由权保护的漏洞。但是这样的规定必须要处理好一个问题，如果男性的性自由权纳入强奸罪的保护对象，那犯罪主体是否也应该相应的修改。如果犯罪主体不进行相应的修改，强奸罪的依然是男性所专有的一种犯罪，女性实施此类犯罪依然得不到应有的惩罚。⑦

　　三、完善强奸罪的立法建议

　　对于如何完善强奸罪，学者提出了三种不同的观点：

　　第一种观点认为应当将男性纳入强奸罪的保护对象内，这样可以弥补我国刑法对于男性性自由权保护的漏洞。同时犯罪主体也相应的修改，把刑法第236条中的“妇女和幼女”改为“他人”，罪名仍为强奸罪。

　　第二种观点认为，针对社会上出现越来越多的男性遭遇强奸的现象，部分人建议在原有强奸罪的基础上设立“鸡奸罪”新刑种。专门打击侵害男性的性自由犯罪。

　　第三种观点提议在把强奸罪修改为“性侵害罪”。这样男性强奸男性、女性强奸男性或者女性强奸男性的法律漏洞都可以弥补。

　　笔者认为，鸡奸罪的设置本身具有不适法性。它有悖于世界人权公约的规定。世界人权规定了一个无歧视、无差别保护原则，又叫平等保护原则。所以，要平等的无差别的保护，就不能有差别地设一鸡奸罪对男子特殊保护，且鸡奸罪的设置导致的负价值大大高于正价值，这个罪名本身就有一个污名化、粗俗化的问题。如果按鸡奸罪来侦查、起诉、审判这整个全过程对男人就是二度伤害。我认为制定出新的“性侵害罪”囊括了所有 “强奸”现象，同时应当取消现行“强奸罪”。理由为：1、强奸罪是专属侵犯妇女性自由权的犯罪，由来已久，在法律界和社会上都认同强奸罪是针对女人的犯罪行为，《辞海》中对强奸一词解释为“违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与之性交”。如果仍然把性侵害犯罪行为定为强奸罪，就会引起罪名的重叠与混乱，也不利对男女性自由权的平等保护。2、性侵害罪准确地对性行为犯罪的本质特征或主要特征概括和浓缩，完全能区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。3、性侵害罪有利于对未成年的保护。有人认为性侵害罪无法对未成年人特殊保护。其实对未成年人性犯罪也定为性侵害罪，对未成年人性侵害只是犯罪情节的问题，属同一罪名，无法从罪名上看出没有对未成年人特殊保护。

　　参考书目

　　①苏惠渔主编：《刑法学》（修订本）中国政法大学出版社，1997年版第590页

　　②林山田：《刑法特论（中）》，台湾三民书局，1978年版，第645页

　　③苏惠渔主编：《刑法学》（修订本）中国政法大学出版社，1997年版第590页

　　④杨立新等著《精神损害赔偿》 人民法院出版社 ，第396页

　　⑤〈法制与新闻〉，法制与新闻出版社，第37页

　　⑥〈法制与新闻〉，法制与新闻出版社，第38页

　　⑦据《重庆晚报》2010年1月12日第二版