【案情】

　　2005年至2010年间，张敬礼利用担任国家食品药品监督管理局副局长的职务便利，为他人谋取利益，向卢汉坤索取木材款人民币38万元；向闫希军索要其所编纂的已经售给闫的《寿世补元》图书350套、价值人民币19.81万元；向杨军、潘京萍索要《寿世补元》500套、价值人民币28.3万元；向李超索要已售给李的《寿世补元》550套、价值人民币31.13万元。综上，张敬礼索要钱款及图书价值共计人民币117.24万元。

　　2008年10月至2010年5月间，张敬礼伙同廖洪炳，采用以向某出版社支付编审管理费用等名义，使出版社仅负责编审校对、报批书号和开具委印单，放弃图书印刷和发行环节职责的方式买卖书号，由张敬礼委托廖洪炳以出版社编辑名义对外印刷和销售非法出版物牟利。二人共印刷非法出版物《寿世补元》一书第二版、第三版共计5.6万余套，销售该书4万余套，非法经营额合计人民币2300余万元，扣除印刷成本及相关税费后，违法所得人民币1600余万元。

　　另，侦查机关还查明张敬礼还伙同廖洪炳、杨军、潘京萍诬告陷害他人的犯罪事实，杨军、潘京萍还向侦查机关主动交代了单位行贿的犯罪事实。

　　检察机关以被告人张敬礼等人犯受贿罪、非法经营罪、诬告陷害罪、单位行贿罪向北京市第二中级人民法院提起公诉。一审法院经审理后判决：被告人张敬礼犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币十二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一千六百万元；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产人民币十二万元，罚金人民币一千六百万元。被告人廖洪炳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币五十万元；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币五十万元。并以诬告陷害罪、单位行贿罪判处被告人杨军、潘京萍有期徒刑一年八个月。

　　一审宣判后，被告人张敬礼、廖洪炳对判决不服，提出上诉。北京市高级人民法院经审理后认为，一审判决定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，故裁定驳回上诉人张敬礼、廖洪炳的上诉，维持原判。

　　【不同观点】

　　公诉机关认为：张敬礼利用担任国家机关领导职务的便利，为他人谋取利益，索取他人财物及已售出图书的行为构成受贿罪，且具有索贿情节，依法应从重处罚；张敬礼、廖洪炳违反国家规定，采取变相买卖书号的手段，从事非法出版物印刷、销售活动的行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应当处以五年以上有期徒刑。

　　被告人张敬礼认为：其身为国家食品药品监督管理局副局长，组织了一批专家学者编纂了以养生保健药典为主要内容的《寿世补元》，该书的内容并不违法，且与出版社签订了相关合同，不属于非法出版物。对于其出版、印刷、销售图书的行为，属于“名人出书、作者包销”，没有通过书店等途径对外销售，并未扰乱图书出版市场秩序。其没有利用职务便利为购书企业或个人谋取利益，其行为不构成犯罪。

　　辩护人认为：即便《寿世补元》一书属于非法出版物，由于该书内容并不违法，张敬礼等人仅仅是非法从事非法出版物的印刷销售行为。根据相关司法解释的规定，对于出版物内容违法的，行为人只要“情节严重”即构成非法经营罪，并对应五年以下有期徒刑的量刑；如果行为人“情节特别严重”，则属于“情节加重犯”，依法在五年以上有期徒刑量刑。如果仅仅是“非法从事”该行为的，只有“情节特别严重”的才构成犯罪。因此无论非法出版物“程序违法”的严重性如何，均只能在五年以下有期徒刑量刑，不能适用第二档加重量刑。

　　有一种观点认为：对于张敬礼利用其担任国家药监局领导的职务便利，向部分食品药品企业销售《寿世补元》一书大肆敛财的行为，由于购书企业或个人并非由于该书具有使用或收藏价值而购买，而是看重了张敬礼的职权。故张敬礼利用职务影响力销售非法出版物的行为构成了受贿罪与非法经营罪的竞合，应当以受贿罪追究其刑事责任。

　　【法官回应】

　　利用职务影响力销售非法出版物的行为可构成非法经营罪

　　（一）张敬礼销售非法出版物《寿世补元》的行为构成非法经营罪。

　　一般图书的出版流程是由出版社负责图书的编辑、校对、印刷、复制、发行等环节，在图书出版后通过书店等正规的途径对外销售，出版社依照约定向作者支付稿酬。即便是所谓的“作者包销”，一般也是通过合同约定包销部分的利润分配，不可能由作者甩开出版社单独承担图书的印刷和发行，对图书销售“自负盈亏”。而本案中张敬礼在与出版社签订合同之前即明确提出图书的印刷、销售不由出版社负责，仅仅向出版社支付相关的编审费用，使出版社放弃对图书的印刷和发行职责，在向印刷厂开具委印单之后，该图书便与出版社再无任何关系；与此同时，在该书出版过程中，张敬礼为掩盖其非法攫取高额利润的目的，还让出版社出具虚假的聘书，使廖洪炳以出版社编辑名义对外销售图书。从本质上说，就是由张敬礼、廖洪炳向出版社“购买”一个合法书号以供其出版图书牟利。根据新闻出版总署《关于严格禁止买卖书号、刊号、版号等问题的若干规定》的规定：“凡是以管理费、书号费、刊号费或其他名义收取费用，出让国家出版行政部门赋予的权利，给外单位或个人提供书号、刊号、版号和办理有关手续，放弃编辑、校对、印刷、复制、发行等任何一个环节的职责，使其以出版社的名义牟利，均按买卖书号、刊号、版号查处。”故二人的行为已构成了非法买卖书号的违法行为；另根据新闻出版总署《出版管理条例》、《出版物市场管理规定》的相关规定，通过买卖书号行为出版的图书系非法出版物，因此采取上述手段出版销售的《寿世补元》图书均属于非法出版物。二被告人向数十家单位或个人销售非法出版物的行为，已经严重扰乱了图书出版发行的市场秩序，依法应当以非法经营罪追究其刑事责任。

　　（二）非法从事出版物出版发行情节特别严重的，可在五年有期徒刑以上量刑。

　　根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项（《刑法修正案七》后应为第四项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。”根据该《解释》的规定，销售内容违法的非法出版物以“情节严重”为刑事责任起点，而非法从事出版物出版发行以“情节特别严重”作为刑事责任起点。这是否意味着对非法从事出版物出版发行的行为不能适用五年以上有期徒刑？我们认为，该《解释》本意仅仅在于区分两种行为可罚性的差异，并未排除适用五年以上有期徒刑的量刑幅度。本案中张敬礼等人以“买卖书号”的方式印刷非法出版物共计5万余套，销售金额高达2200余万元，违法所得额超过1600万元，其情节已经远远超过该《解释》第十二条规定的“情节特别严重”刑事责任起点数十倍以上，严重扰乱了图书出版发行的市场秩序，产生了极其恶劣的社会影响，依法可以在五年以上有期徒刑量刑。

　　（三）对于利用职务影响力实施销售图书的行为性质应具体分析。

　　根据最高院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中的表述，“利用职务便利”既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。因此，只要国家机关工作人员利用了职务上的便利向他人索取钱款或物品，达到一定数额或情节的，无论是否为他人谋取不正当利益，均有可能构成受贿罪。本案中，张敬礼、廖洪炳向部分食品药品企业出售非法出版物的行为是否构成了受贿罪与非法经营罪的竞合？我们认为，对其行为的性质应当具体分析区别对待：

　　1.对于张敬礼利用其职务便利，在帮助购书企业处理请托事项时，向他人销售图书后又以各种理由将价值较高的图书索取回来的行为，完全符合受贿罪的犯罪构成要件，构成了受贿罪且具有索贿情节，依法应当从重处罚。

　　2.对于利用职务影响力向医药企业销售图书的行为，如果购书企业没有明确请托事项，现有证据也无法证实其主动“索取”时，则不宜认定其行为系受贿。从购书企业的角度来看，虽然其购书的目的也并非因为该书具有较高的使用或收藏价值，但也仅仅是看重张敬礼的职位所产生的影响力或者干脆为了讨好张敬礼。虽然张敬礼职务影响力是促成购书行为的关键，但是严格依据罪刑法定原则，如果购书企业没有明确的请托事项，则以受贿罪追究其刑事责任的前提便不成立，只能依据其销售非法出版物的数额认定其构成非法经营罪。

　　3.类似案件中，如果“高官”在售书，该图书亦未认定为非法出版物，则应当如何定性？实践中，名人出书、拍卖名人字画等情形屡见不鲜，如果作者具有国家工作人员的特殊身份，虽然该图书或字画并不属于非法出版物，但是如果购买者在拍卖过程中以明显高于市场价格而购买，且作者具有利用职务便利为购买者牟利的事实，则依法可以认定为受贿；如果不存在权钱交易的情形，但有证据证实作者利用职务影响力威胁企业或个人购买、情节严重的，则可能构成强迫交易罪等其他罪名，可依法对其定罪处罚。

　　（作者单位：北京市第二中级人民法院）