案情

　　甲某因与乙某有矛盾，他多次和朋友寻找乙某欲报复。2010年9月20日晚，甲某与几个朋友在路边闲逛，突然有人指着一个不远处独自行走的人说：“看，那不是乙某吗”（实际是丙某），于是，一伙人便尾随其后。在偏僻处，甲某等人一拥而上，对丙某实施殴打，其间，张某大喊：“让你知道什么是厉害，”顺手拾起一块砖头砸在丙某的头部。当丙某反应过来并表明身份后，甲某等人才发现打错人了，但甲某仍说：“谁让你长得像乙某。”随后他们便一哄而散。经鉴定，丙某的伤情为轻伤。

　　分歧

　　对于本案中甲某的行为应当如何定性，有两种不同意见。第一种意见认为，甲某与丙某并无矛盾，丙某相对于甲某而言，属于不特定的他人，甲某等人殴打丙某并致其轻伤，具有明显的随意性、临时性和寻求刺激性，应当认定为出于“随意”，其行为已触犯刑法第293条之规定，构成寻衅滋事罪。第二种意见认为，尽管丙某与甲某并不相识，相对于甲某而言，属于不特定的他人，但甲某是基于与乙某有矛盾并将丙某误认为乙某后，而采取的针对丙某实施的故意伤害行为，其行为属于具体的事实认定错误，并没有超出同一犯罪构成的范围，依据法定符合说理论，甲某等人的行为应当构成故意伤害罪（既遂）。

　　评析

　　笔者同意第二种意见。

　　故意伤害罪，是指故意非法伤害他人身体健康的行为，其客观方面表现为非法损害他人身体健康，侵犯的法益是人的身体健康。伤害程度分为：重伤与轻伤。寻衅滋事罪，是指无事生非，起哄闹事，肆意挑衅，随意骚乱，破坏社会秩序的行为，其侵犯的法益是社会管理秩序。两罪在保护法益、客观方面等方面均存在区别，但在司法实践中，准确区分两罪的关键在于两者的客观方面：即行为人是否属于无事生非，其行为是否是出于“随意”。

　　“随意”即任凭自己的意愿，是殴打他人构成寻衅滋事罪的一个必备要件。其突出的特征是以无道德为道德，以无秩序为秩序，以无规则为规则，公然藐视主流文化所确定的人与人之间正常交往所必须遵循的行为规范。但在司法实践中，究竟如何认定“随意”，还没有明确的尺度，给刑事审判实践带来了一定的困难。笔者认为，应从三个方面综合认定：1、审查主观动机。行为人殴打他人的内心起因或内心冲动，是出于耍威争霸、取乐发泄、填补空虚、寻求刺激等不健康目的，还是出于其他原因。主观动机对犯罪构成不起决定作用，但在殴打他人致人轻伤时，却是认定故意伤害还是寻衅滋事的关键。2、是否“临时起意”。一般的，在寻衅滋事时，行为人殴打他人，是由其随心所欲、视需要而决定的，其考虑的不是“能不能打”，而是“想不想打”，常常系即时起意、一时性起、动辄打人。3、是否“事出有因”。在司法实践中，行为人随意殴打他人往往都有“理由”，但其内容，要么是社会生活中微不足道、鸡毛蒜皮的小事，被用作打人的借口；要么基于编造、假想或猜忌，不为社会通行观念所接受。行为人违背常理和社会公序良俗的理由，只能是毫无道理的缘由，可以认定为无缘无故、没事找事，此时其“事出有因”的辩解就是不能成立的。

　　结合本案来看，从甲某的主观故意（报复乙某）及客观方面（针对特定人实施伤害）来看，甲某的行为不属于无事生非，其行为也不是出于“随意”而是有所指向的。因此，甲某的行为不构成寻衅滋事罪。

　　笔者认为，甲某的行为构成故意伤害罪。本案中，甲某有故意伤害的主观故意，又有非法伤害他人身体的客观行为，并且发生了致人轻伤的危害结果，与一般故意伤害罪唯一不同的只是其打击对象发生了认识错误，但这并不影响其构成故意伤害罪。本案中，甲某的这种对象错误，在刑法理论上称之为具体的事实认识错误。具体的事实认识错误，也称具体的事实错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误与因果关系的错误。对于具体的事实错误，存在具体符合说与法定符合说两种学说。基于具体符合说存在诸多缺陷，目前我国刑法理论基本持法定符合说。法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。结合本案来看，甲某主观上具有伤害的故意，客观上有非法伤害他人身体的行为，最终也导致他人轻伤的危害结果，尽管其对象认识错误，将丙某误认为乙某，但二者在刑法规定的故意伤害罪的犯罪构成内是完全一致的，因而甲某的行为应当构成故意伤害罪（既遂）。