关键词: 著作权 侵权 刑事责任 归责条件

　　内容提要: 本文通过对国内外立法例的比较，提出我国刑法将“以营利为目的”和“违法所得数额较大或巨大”同时规定为著作权侵权刑事责任的归责条件，只能体现侵犯著作权犯罪的次要客体，不能体现侵犯著作权犯罪的主要客体，偏离了设立该罪的立法目的，进而建议在修改刑法时删除“违法所得数额较大或巨大”的规定，并将“以营利为目的”规定为部分侵犯著作权犯罪的主观构成要件。

　　著作权侵权刑事责任的归责条件，是指司法机关追究著作权侵权行为人的刑事责任所依据的标准，也可以说就是判断侵犯著作权的犯罪行为的标准。本文拟通过比较国内外著作权侵权刑事责任的归责条件，分析我国著作权侵权刑事责任归责条件存在的问题，进而提出完善相关规定的建议。

　　一、国内外著作权侵权刑事责任归责条件的比较

　　著作权侵权刑事责任的归责条件由两个部分组成，一是主观归责条件，二是客观归责条件。由于归责条件是在法律规定之上的理论概括，因此，比较国内外的著作权侵权刑事责任归责条件只能从法律规定人手。绝大多数国家的著作权法中，对严重侵犯著作权的行为，都规定了刑事处罚条款，而且，多数国家并不是简单地援引刑法典的条款，而是针对侵犯著作权犯罪行为的特点，规定专门的刑事处罚条款。对于哪些著作权侵权行为应给予刑事处罚，国外大致有以下三种立法例：

　　其一，概括式。即对侵犯著作权的犯罪行为作概括描述，不详细列举具体行为。如美国版权法第506条（a）款、法国文学艺术产权法第L．335—2条1款、我国香港版权条例第5条（1）款等。

　　其二，列举式。即对哪些行为属于侵犯著作权的犯罪行为作出详细具体的规定。如南斯拉夫版权法第102条至第104条、德国著作权法第106条至第108条、意大利著作权法第171条至第172条、英国版权法第107条（1）至（3）款、我国台湾地区著作权法第91条至第97条等。

　　其三，概括加列举式。即不仅概括规定何谓侵犯著作权的犯罪行为，而且列举具体的行为。如印度尼西亚著作权法第44条、日本著作权法第119条至第121条等。

　　从国外关于侵犯著作权犯罪的法律规定中，可以归纳出以下著作权侵权刑事责任的归责条件：

　　1．主观归责条件

　　（1）“故意”。将“故意”作为著作权侵权刑事责任的主观归责条件，应当说在各国著作权刑事保护理论上并无争议。只不过有的国家在著作权法中直接使用“故意”一词，如印度尼西亚；有的国家不使用“故意”，而使用“知道或有理由认为”（如英国）或“擅自”（如意大利）等词语；有的国家甚至在法律条文中不予表明，如法国、德国等。

　　（2）“以营利为目的”。与前者相比较，并非所有国家都认同“以营利为目的”是著作权侵权刑事责任的主观归责条件，但的确有部分国家的著作权法对此作了规定。从这些规定来看，大致有两种模式：其一，将“以营利为目的”规定为所有侵犯著作权犯罪行为的主观构成要件之一，不过，各国著作权法对此的表述不尽一致。如美国版权法就使用“商业利益或私人营利目的”的用语；其二，仅规定“以营利为目的”是部分侵犯著作权犯罪行为的主观构成要件之一。如日本著作权法第119条（2）款、南斯拉夫版权法第103条2款等。值得一提的是，根据德国著作权法第108条a款（1）项“行为人从事第106条至第108条的行为系营业性质的，刑事处罚则为5年以内监禁或罚款”的规定，德国把侵权行为具备营业性质，作为加重处罚的条件。

　　2．客观归责条件

　　从前面的介绍可知，国外著作权法关于侵犯著作权犯罪行为的规定，有的概括有的具体。但有一点是共同的，即只考虑行为因素，不考虑情节因素。换言之，只要行为人实施了侵犯著作权的行为，就满足了著作权侵权刑事责任的客观归责条件。这一点与我国的立法迥然有别。

　　我国现行刑法第217、218条规定了两种侵犯著作权的犯罪，即侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。从条文规定中，我们可以归纳出我国著作权侵权刑事责任的以下归责条件：

　　1．主观归责条件

　　（1）“故意”。虽然上述条文中未出现“故意”二字，但以“故意”作为著作权侵权刑事责任的主观归责条件，在理论界并无异议。

　　（2）“以营利为目的”。这一主观归责条件在条文中有明确规定。由此可见，“故意”和“以营利为目的”是我国著作权侵权刑事责任的两个不可或缺的主观归责条件。也就是说，追究行为人著作权侵权的刑事责任，须是行为人主观上有侵犯著作权的故意，且以营利为目的。

　　2．客观归责条件

　　（1）实施了侵犯著作权的行为或销售侵权复制品的行为。刑法第217条规定了4种侵犯著作权的行为，第218条规定了销售侵权复制品的行为。任何人只要实施了这些行为中的任何一种行为，就满足了著作权侵权刑事责任的一个客观归责条件。

　　（2）严重情节。包括两种：

　　1．违法所得数额较大或巨大。根据刑法的规定，侵犯著作权的行为，违法所得数额较大的才构成犯罪，而销售侵权复制品的行为，只有违法所得数额巨大的才构成犯罪。

　　2．其他严重情节。根据1997年3月25日最高人民法院《关于认真学习宣传贯彻修订的<中华人民共和国刑法>的通知》，关于哪些情节属于其他严重情节，在没有新的司法解释前，可以参照最高人民法院原作出的有关司法解释，即最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定>若干问题的解释》。该司法解释列举了三种其他严重情节，其一，因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，其二，个人非法经营数额在50万元以上的，其三，造成其他严重后果或者具有其他严重情节的。

　　由此可见，我国著作权侵权刑事责任的客观归责条件也有两个，即法定行为和严重情节，两者缺一不可。

　　通过比较国内外著作权侵权刑事责任的归责条件，可以看出：我国著作权侵权刑事责任的归责条件最多（主客观归责条件各2个，共4个），而国外著作权侵权刑事责任的归责条件，多则3个，少则2个，并且，大多数国家认同2个归责条件，即主观上“故意”与客观上实施了侵犯著作权的行为。只有少数国家要求3个归责条件，即除要求客观，实施侵犯著作权的行为外，在主观方面不仅要求“故意”而且要求“以营利为目的”。从学理上讲，归责条件越多，归责面越窄。因此可以说，与其他国家相比，我国著作权刑事保护的范围较小。

　　二、对我国著作权侵权刑事责任归责条件的评析

　　在我国著作权侵权刑事责任的归责条件中，理论界对“故意”这一主观归责条件及“法定行为”这一客观归责条件并无异议，争议较大的是主观归责条件中的“以营利为目的”和客观归责条件中的“违法所得数额较大或巨大”。

　　关于“以营利为目的”，立法时有两种截然对立的观点。支持意见认为，近些年盗版犯罪屡禁不止的根本原因是暴利的驱使，刑法要打击的目标正是这一贪利型的犯罪，故规定“以营利为目的”作为著作权侵权刑事责任的归责条件，适应了同犯罪作斗争的需要，符合我国国情。[1]反对意见认为，不应将“以营利为目的”作为著作权侵权刑事责任的归责条件，理由是：[2]（1）虽然侵犯著作权的犯罪多数具有贪利性的目的，但也有可能是出于恶意（如损害他人名誉或报复等）或为提高自己的声誉等其他目的侵犯他人著作权。规定“以营利为目的”这一要件限制过窄，反而不利于打击犯罪；（2）侵犯商标权、专利权的犯罪，都具有贪利性的特点，但《刑法》未规定这两类犯罪必须“以营利为目的”，而对侵犯著作权的犯罪作此规定，显然有失平衡；（3）许多国家（如日本、法国、意大利等）的著作权刑事立法都没有“以营利为目的”的规定。

　　关于“违法所得数额较大或巨大”，立法过程中也有过激烈的争论。刑法修改的草案中仅规定“违法所得数额较大或巨大”的著作权侵权行为构成犯罪，从而招致不少批评。反对意见认为“单纯以违法所得作为定罪处刑的根据，不科学，操作也难，甚至有可能放纵犯罪”。[3]这一意见引起了立法者的重视，立法的结论是：违法所得数额是构成犯罪的重要标准，但不是定罪量刑的唯一标准，如果行为人违法所得数额未达到较大或巨大，但具有其他严重情节的，也应当追究刑事责任。

　　对上述争议究竟如何看待呢？本文认为，孤立地分析“以营利为目的”或者“违法所得数额较大或巨大”不容易做出判断，只有将二者结合起来考虑，才能发现法律规定中存在的问题。我们知道，在我国的刑法理论上，犯罪目的以及与犯罪有关的数额均不是犯罪的构成要件，理论上称之为“情节”，尽管对这类“情节”的性质，刑法学界有不同的观点，[4]但普遍认同这类“情节’’对某些犯罪的罪与非罪的界定起着决定作用。这里需要思考的是，“以营利为目的”和“违法所得数额较大或巨大”这两个“情节”的结合，是否直接体现了侵犯著作权犯罪行为所侵害的犯罪客体，或者是否集中体现了该行为的社会危害性，从而对定罪有直接意义？

　　关于侵犯著作权犯罪所侵犯的客体有三种观点：（1）认为该罪的犯罪客体是他人依法享有的著作权及与著作权有关的权益；[5]（2）认为该罪的犯罪客体是国家对著作权和与著作权有关的权益进行法律保护的制度，即国家的著作权管理制度；[6]（3）认为该罪的犯罪客体是国家的著作权管理制度以及他人的著作权和与著作权有关的权益。[7]本文同意最后一种观点，即认为该罪侵犯的是复杂客体：其一，著作权及与著作权有关的权益，其二，国家的著作权管理制度。根据刑法理论，复杂客体中的几个客体不是等量齐观的，而是有主有次的，立法者通常按照犯罪侵犯的主要客体，将其归入有关的罪类。据此，按照侵犯著作权犯罪所归入的罪类——破坏社会主义市场经济秩序罪，可知我国侵犯著作权犯罪的主要客体是国家的著作权管理制度，也就是说，侵犯著作权犯罪行为的社会危害性主要体现在该行为破坏了著作权管理秩序。那么，“以营利为目的”和“违法所得数额较大或巨大”这两个“情节”的结合能否反映以上主要犯罪客体和社会危害性呢？显然不能。行为人“以营利为目的”且“违法所得数额较大或巨大”，只说明行为人的著作权侵权行为使著作权人利益受损而使其自身获利，即在客观上损害了著作权人的利益，但不能说明该行为扰乱或破坏了著作权管理秩序。换言之，这两者的结合，只能体现侵犯著作权犯罪的次要客体，未能体现该罪的主要客体。可以认为，这一规定偏离了设立该罪的立法目的。

　　不仅如此，同时规定“以营利为目的”和“违法所得数额较大或巨大”，意味着承担著作权侵权刑事责任的行为人不仅主观上要“以营利为目的”，客观上要达到营利的目的，而且营利的程度必须达到较大或巨大。这将使大量的侵权人以其行为“非以营利为目的”、“未营利”或“违法所得数额较小”等种种借口逃避刑事制裁，使侵权人产生侥幸心理，以为侵犯他人的著作权没太大风险，只要别赚钱赚到“数额较大或巨大”。于是，著作权的刑事保护立法不仅未起到打击犯罪、震慑犯罪的作用，反而产生了纵容犯罪的负面导向作用。

　　另外，侵权人的违法所得数额并不能反映其实际的获利，侵权人获得的真正利益在于其未支付一个守法使用者必须支付给著作权人的“使用许可费”。所以，将行为人的违法所得数额大小作为衡量著作权受损害程度的标准是不科学的。况且，著作权侵权行为人的“违法所得数额”在实践中往往很难查清，因侵权人总是想方设法地掩盖其真实的获利状况。所以，规定“违法所得数额”在司法实践中的意义也是值得怀疑的。

　　从国外的立法例来看，没有一个国家的著作权法的刑事犯罪规定，既要求行为人主观上“以营利为目的”，又要求行为人客观上获利较大。德国著名著作权专家迪兹在得知我国刑法关于侵犯著作权犯罪的规定时谈到“这似乎意味着在非法所得数额较少的情况下，侵权者将不受刑事处罚”，“对著作权侵权的处罚并不取决于侵权数额”，“当然，侵权人获利的数额将会影响法庭决定罚款或判刑的轻重”。[8]迪兹教授的上述见解在一定程度上反映了我国“违法所得数额”法律规定的不当之处。

　　根据《TRIPS协议》第61条的规定，缔约国应在以商业规模蓄意侵犯著作权的案件中适用刑事处罚。可见，《TRIPS协议》对侵犯著作权的犯罪行为也无任何获利数额的要求，只规定了两个适用刑事处罚的条件：一是故意，二是商业规模，两者缺一不可。我国的著作权刑事保护规定显然与《TRIPS协议》的规定不甚一致。

　　因此，本文认为，我国现行刑法把“以营利为目的”和“违法所得数额较大或巨大”同时规定为侵犯著作权犯罪的认定标准是不妥当的。鉴于“违法所得数额”的规定在立法、理论及实践等方面都缺乏充分的依据，建议修改刑法时予以删除。至于“以营利为目的”这一主观归责条件是否有必要保留，涉及到一个立法取舍的问题，即把归责面限制在何种范围之内？选择较宽的归责面还是较窄的归责面？

　　我们知道，美国版权法规定的刑事犯罪也有两个主观方面的要求，即“故意”和“商业利益或私人营利目的”，所以，美国学者也承认“因此刑事处罚的应用范围是很窄的”。[9]而我国的著作权刑事保护立法，即使删去“违法所得数额”的规定，仍不能动摇“严重情节”这一侵犯著作权犯罪的“定量”[10]要求。因此，如果追究著作权侵权刑事责任仍以“故意”和“以营利为目的”为主观归责条件，以“法定行为”和“严重情节”为客观归责条件，那么，我国著作权侵权刑事责任的归责面依然是最窄的。立法者把归责面限制在如此狭小的范围内，一方面可能是考虑到我国著作权法实施的时间不长，公民的著作权保护意识比较薄弱，另一方面可能考虑到著作权侵权行政责任有相当广的适用范围。所以，不能说这种立法取舍毫无道理。然而，这一归责面也确实过窄，其制止或震慑侵犯著作权犯罪的作用不容乐观。建议参考国外关于“以营利为目的”的第二种立法模式，即不将“以营利为目的”规定为所有侵犯著作权犯罪的一种主观构成要件，仅将其规定为部分侵犯著作权犯罪的一种主观构成要件，[11]比如，仅规定于《刑法》第217条的第（1）项和第（2）项之中。这样既不会混淆著作权侵权的刑事责任与民事责任的界限，又不会使刑事犯罪的打击面失之过窄，从而有利于充分发挥著作权刑事保护的作用。

　　【注释】

　　*北京大学法学院博士研究生。

　　[1]参见周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改和适用》，人民出版社1997年版，第466页。

　　[2]同注[1]。

　　[3]同注[1]，第467页。

　　[4]一种观点认为，这类情节属于犯罪构成要件之一；另一种观点认为，这类情节不是犯罪构成的要件，而是从犯罪构成基本要件的程度上把握的成立犯罪的条件；还有一种观点认为，这类情节不是犯罪构成的共同要件，而是具体犯罪构成的要件。

　　[5]参见张智辉：《试论侵犯著作权的犯罪》，载《法学家》1995年第2期；朱继良、雷东生：《对侵犯著作权犯罪的探讨》，载《法学评论》1995年第3期；潘家永：《试论侵犯著作权罪》，载《法学论坛》1994年第4期。

　　[6]参见张辉：《论侵犯著作权罪》，载《法学学刊》1994年第4期。

　　[7]参见高铭暄、莫开勤：《论侵犯著作权犯罪》，中国法学会刑法学研究会1995年年会论文；钱舫：《对侵犯著作权犯罪的思考》，载《中外法学》1995年第3期；郝文：《侵犯著作权犯罪浅析》，载《中国检察报》1994年9月15日第3版。

　　[8]《德国著名著作权专家迪兹教授在访华研讨会上就所提问题的回答》（上），载《著作权》1997年第3期，第52—58页。

　　[9]（美）阿瑟·R·米勒、迈克尔、H·戴维斯著：《知识产权概要》，周林、孙建红、张灏译，中国社会科学出版社1998年版，第269页。

　　[10]储槐植先生指出“犯罪概念的定量因素是我国刑法的创新”，“具体犯罪定义在外国刑事立法中至今基本上仍停留在定性认识阶段，数量大小和情节轻重一般都不作为犯罪构成要件。这种不考虑定量因素的缺陷一般是由司法实践加以弥补”。参见储怀植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第268—278页。

　　[11]日本著作权法第119条（2）款、南斯拉夫版权法第103条2款均规定“以营利为目的”未经许可复制他人作品的行为构成犯罪。