案情

　　张军与李虎都是某餐馆的服务员，相互之间经常会有些小摩擦，张军的表弟王利也在餐馆打工。一日，王利因为收拾餐桌与李虎发生了口角，张军知道后十分气愤，便要李虎“解释清楚”，二人继而发生争斗，被餐馆老板及时制止。但双方怒气未消，加之平日的积怨，张军、李虎二人约定下班后到餐馆附近的小树林好好“谈谈”。

　　当张军带着王利跟一道下班的几个同事早早的来到约定地点时，没多一会，李虎带着人拿着钢管、木棒之类的凶器到了小树林，双方由大骂继而大打出手，张军捡起地上的砖头便砸，由于人数悬殊，张军、王利等人边打边跑，最终造成张军手臂骨折，王利受轻伤，李虎等人受皮外伤。张军、王利等人主动到公安机关报警。

　　分歧

　　该案中，张军、王利的辩护人认为，张军、王利的行为是出于自卫，保护自身安全，迫不得已才予以还击，是正当防卫，不构成犯罪。理由是：1、张军、王利赴约“谈谈”是为了与李虎谈清楚二人之间的纠纷，以便日后能够和平相处，并没有打架斗殴的故意；2、张军、王利二人在打架过程中一直处于守势，未给对方造成明显伤害，是受害人。3、打架的起因也是因为李虎故意“刁难”王利而引发的。4、张军、王利在事情发生后主动到公安机关报警，有制止犯罪的行为。

　　笔者认为，张军、王利的行为不属于正当防卫，而是聚众斗殴。理由如下：1、斗殴事件的起因是双方约定好的“谈谈”，而不是辩护人所说的由李虎单方挑起。双方所约定的“谈谈”即具有聚众斗殴的意图，并且李虎积极准备，持械斗殴。2、张军、王利的在斗殴过程中虽然一直处于劣势，但并不能否定斗殴的事实。以辩护人的理论言之，任何聚众斗殴都会存在劣势方，那么所有的聚众斗殴都可以适用正当防卫了。3、鉴于双方长期积怨，并且在斗殴之前已经发生肢体冲突，张军、王利在行为之前应当预见到斗殴的可能性，并可以通过其他途径化解双方之间的纠纷而不是只有“谈谈”这一种途径。故而张军、王利同样构成聚众斗殴罪。

　　此类案件中，许多当事人存在以下两种错误认识：1、在斗殴过程中处于劣势，即吃亏的一方应当受到同情并应受到法律的保护，而得胜的一方就理所当然应当受到法律的制裁。这种错误认识是受“丛林法则”影响，典型的快意恩仇；2、挨打的一方出手反击均构成正当防卫。这一认识的错误之处在于没有认识到正当防卫并不适用于违法行为当中。聚众斗殴本身已严重扰乱社会治安，是违法行为，在这一行为中斗殴双方均存在过错，且双方都表露出了斗殴的故意，并基于这种故意实施了相互攻击等行为，也就不存在侵害与被侵害的区分。在此情况下，所谓的“守方”就不具有正当防卫的动机和目的，也就不具有正当防卫权。

　　（作者单位：江苏省泗洪县人民法院）