【摘要】针对醉酒驾驶行为是否一律入罪，学界形成了“一律论”与“不必论”两种观点的对立。“一律论”实质上是形式解释论的观点，而“不必论”则是实质解释论的结论，故“一律论”与“不必论”的对立本质上是形式解释论与实质解释论的对立。醉酒驾驶是抽象危险犯而不是情节犯，抽象危险犯存在处罚范围过大的弊病，故而应当对其进’行限制。《刑法》第13条“但书”规定是对犯罪构成进行实质解释的法律依据，而实质解释是限制诸如醉驾等抽象危险犯处罚范围的最佳方式。

　　【关键词】醉酒驾驶；情节犯；抽象危险犯；实质解释论

　　一、问题的提出：醉驾一律入罪还是区别对待？

　　白2011年5月1日我国《刑法修正案（八）》开始实施以来，醉酒驾驶便成为全社会关注和争议的焦点。其争议的核心问题在于“醉酒驾驶是否应当一律入罪？”根据对这一问题的不同回答可以分为两派，即“一律入罪论”和“不必一律入罪论”（下文简称为“一律论”与“不必论”）。

　　支持“一律论”的论据主要有：（1）立法原意论。有论者认为，全国人大常委会第十九次会议对《刑法修正案（八）（草案）》的第三次审议稿并没有对第22条危险驾驶罪再做任何修改，因为，如果再增加规定“情节严重”等限制性条件，具体执行中难以把握，也不利于预防和惩处这类犯罪行为。[1]“显然，在立法者看来，类型化的醉驾行为本身就是一种足以严重威胁道路交通安全的行为，并不需要再对情节加以更为严格的限制。”{1}（2）抽象危险犯论。从法教义学角度而言，这是支持“一律论”学者最重要的理由。例如，有学者认为，“危险驾驶罪……是抽象危险犯，……只要实施特定的危险驾驶行为，即被立法推定为危险状态已经存在，即使在少数的个案上，特定的危险驾驶行为并未引起危险状态，也一概被认定危险已经出现。”{2}根据此种观点，对于醉驾而言，只需要出现醉驾行为即可认定为犯罪。（3）罪刑法定原则论。有学者指出，坚持“醉驾”必须“一律入刑”的见解，其理由源于《刑法修正案（八）》的直接规定，因为从现有《刑法》第133条之一设置的“危险驾驶罪”来看，“追逐竞驶”非常明确地具有“情节恶劣”的入罪限制，而-“醉酒驾驶”却没有“情节严重”或“情节恶劣”等任何附加条件。因此，要求“醉驾”必须“一律入刑”实质上是对罪刑法定原则进行严格遵循的结果。{3}（4）“但书”无用论。有学者认为，《刑法》第13条“但书”是宣示性条文，其具有宣示性作用并非能指导分则适用，因而本罪不受“但书”规制，对于醉驾行为应一律入罪。{4}（5）情节犯论。该论者认为醉酒驾驶属于情节犯，“醉酒”就是其情节，只要达到醉酒的状态，就应当入罪，而无需考虑其他因素。{5}

　　与“醉驾一律入罪”理由纷繁复杂相比，“醉驾不必一律入罪”的理由主要有二：（1）“但书”限制论。持该观点的学者认为，即便发生了醉驾行为，仍然需要根据我国《刑法》第13条“但书”来具体判断该醉驾行为危险性，应当将“情节显著轻微的”醉驾行为排除在犯罪之外。[2]（2）“情节犯”加“但书”论。持该观点的学者认为醉驾不必一律入罪，其理由在于：醉驾虽是刑法分则规定的情节犯，但该情节犯同样受到《刑法》第13条“但书”的制约与指导，即“无论是将醉驾解释为没有任何情节规定的抽象危险犯，还是将其解释为有具体情节规定的抽象危险犯，从刑法教义学的角度看，均可以运用情节犯的基本理论并结合1997年《刑法》总则第13条”但书“的规定限制其处罚范围。”{6}

　　对于上述两大阵营的争论，笔者归纳并剖析如下：第一，“立法原意论”是主观解释的产物。主观解释论在与客观解释论的论争中逐渐式微，客观解释论在刑法解释方法中占据主导地位。我国最高人民法院在有关的指导性案例中，也明显地倡导客观解释论。“{7}立法原意本不易探究，成文法将立法者意图固定之后，成为独立于立法者的客观存在，成文法的解释不能仅囿于立法原意，而应随着时代变化作出符合时代和当下的解释结论。第二，就”罪刑法定原则论“而言，基于法律条文本身的规定的确很容易看出醉酒驾驶并没有”情节“或者”造成……危险“的规定，但据此认定只要有醉驾行为则一律入罪恐怕难以让人信服。例如，我国《刑法》第253条第1款规定的”私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪“并未有情节或者数量的规定，但并非意味着只要行为人实施上述行为即成立本罪，对此大家并无异议。第三，总的来说，不论”一律论“还是”不必论“，基本都赞同醉驾属于抽象危险犯。在此基础之上，”一律论“者认为，既然醉驾属于抽象危险犯，根据抽象危险的性质理应将醉驾一律入罪，至于《刑法》第13条”但书“对此并无限制作用；而”不必论“虽认为醉驾属于抽象危险犯但主张对其限制而不能一律入罪，其主要理由在《刑法》第13条”但书“的规定和醉驾属于情节犯并受”但书“规定之限制。

　　综上所述，不难发现”一律论“与”不必论“核心分歧大致有二：一是，醉酒驾驶是情节犯吗？二是，是否可以根据《刑法》第13条”但书“对醉酒驾驶入罪进行限制？笔者下文将尝试对上述疑问予以解答。

　　二、问题的展开：醉酒驾驶是情节犯吗？

　　危险犯和情节犯是基于不同标准所做的分类。如前所述，醉酒驾驶是抽象危险犯。抽象危险犯与具体危险犯是一组对应的概念。具体危险犯，是指在个案上已经引起刑法保护客体的危险，此危险状态可以在经验上被感知；抽象危险犯，是指立法上假定特定的行为方式出现，危险状态即伴随而生，具体个案纵然不生危险，亦不许反证推翻。{8}具体危险犯之危险是一种需要司法上具体判断之危险，可以被经验感知；而抽象危险犯之危险是一种立法上拟制的”危险“，由立法推定而不需要司法的具体判断（即只要实施行为即认定有危险）。二者的共同点在于：”危险“的产生是危险犯成立的必备条件，刑法不可能关注既没有发生实害也没有产生任何危险的行为，具体危险犯还是抽象危险犯都需产生”危险“。二者的区别在于：具体危险犯，需要司法上具体判断是否存在”危险状态“；抽象危险犯，则只需要判断行为是否实施，即只要实施法定的行为，则可认定具有”危险“，而无需具体证明危险的存在。醉驾”一律论“正是以抽象危险犯的这一基本特征作为主要理由而得出的结论。”不必论“也承认，醉酒驾驶犯罪是抽象危险犯，但认为醉驾行为一律入罪，扩大了犯罪圈，故在认定醉驾属于抽象危险犯的基础上寻找缩小犯罪圈的方式--情节犯或成为其理由之一。

　　迄今为止，学界对于情节犯并未形成较为一致的定义，主要存在如下几种观点：（1）情节犯以刑法分则规定”情节严重“或”情节恶劣“为限，不具有此类规定的则不是情节犯。{9}（2）情节犯是以一定的概括性定罪情节作为犯罪构成必备要件的犯罪。其在立法上的规定形式并不限于条文中明确规定有”情节“字样的要件，也包括没有”情节“二字的其他概括性定罪情节，如数额较大、造成严重后果等规定。{10}（3）情节犯可以分为”刑法总则规定的情节犯“和”刑法分则规定的情节犯“。前者是根据《刑法》第13条”但书“规定；”情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪“得出的结论；后者包括两类，即有”情节严重“或”情节恶劣“规定的概括情节犯和没有此类规定的具体情节犯。[3]

　　第一种观点将情节犯限于刑法分则有”情节严重“或”情节恶劣“的犯罪，这种做法最为稳妥--以法律的明文规定为限，但此种观点显然不当的缩小了情节犯的范围。”情节“一词是指犯罪量的规定性，并不仅限于”情节“本身，其包含着其他表示量的诸如数额、后果等规定在内。

　　第三种观点将情节犯分为总则上的情节犯与分则上的情节犯看似合理，但至少存在以下几点疑问：第一，将情节犯分为”总则情节犯“与”分则情节犯“将导致所有的犯罪均成为情节犯。我国刑法立法的犯罪化模式是”定性+定量“模式，立法者将某一行为规定为犯罪时既要考虑该行为质的规定性，也要考虑量的程度。既然所有的犯罪都有量的规定性，而量是通过”情节“来反映的，因此持此种观点的学者认为这种量要么通过分则来具体规定，要么通过总则来概括规定，前者即分则情节犯，后者则为总则情节犯。如此，刑法规定的所有犯罪均为情节犯--因为每个行为犯罪化均需量。的规定性，这一点恐怕论者都始料未及。在笔者看来，将刑法上所有犯罪均视为情节犯的做法，不但扩大了情节犯的范围，而且也消解了”情节犯“这一概念。众所周知，只有依据一定标准将某事物分类为不同内涵的范畴，这种分类才有必要。如依据性别不同，可将人分为男人和女人，男人和女人内涵不同但均属于人的范畴。倘若对该事物的某种分类直接等于该事物本身--分类当然也就没有意义了。同理，倘若将犯罪分为总则情节犯与分则情节犯，将导致所有犯罪均为情节犯，”情节犯“这一概念也就没有存在的必要了。第二，持该观点学者或许认为，将情节犯分为总则情节犯与分则情节犯，正是该种分类的意义之所在--犯罪要么属于总则情节犯，要么属于分则情节犯。但是，”总则情节犯“与”分则情节犯“这样的称谓是存在问题的。根据刑法基本原理可知，刑法总则对分则具有指导作用，换言之，刑法分则的适用并不具有独立性，它必须受刑法总则的相关规定制约。由此可知，分则所规定的犯罪除去有”情节严重“或”情节恶劣“规定的以外，均受《刑法》第13条”但书“的指导和制约而成立”总则情节犯“，如此一来，”分则情节犯“这一概念即成为无用概念。因为具有”情节严重“或”情节恶劣“规定的犯罪是当然的情节犯而不是所谓的”分则情节犯“。此外，将《刑法》第13条”但书“规定视为”总则情节犯“，本质上就是强调”但书“的限制入罪功能，冠以”总则情节犯“之名不但毫无必要，而且容易导致概念的混乱和矛盾。第三，总则情节犯与分则情节犯这种分类本身存在疑问。例如，《日本刑法典》第43条规定总则上的未遂，同时该法典第250条规定了恐吓罪的未遂。{11}（p22、92）尽管日本刑法总则与分则均有关于未遂犯的规定，但恐怕没有人认为前者属于总则未遂犯，后者属于分则未遂犯，因为实质上只有一种未遂犯。总而言之，观点三试图强调《刑法》第13条”但书“的指导作用来解决”一律论“与”不必论“之间的争论，但又似乎师出无名，于是将情节犯这一概念拆分为”总则情节犯“与”分则情节犯“，在笔者看来，此种做法无异于抱薪扑火，不但于事无补反而深受其累。

　　综上所述，笔者认为观点二对于情节犯的界定是恰当的，它既涵盖了诸如”情节严重“或”情节恶劣“规定的犯罪，也包括了对”数额“或”后果“等虽不具有”情节“之名但行”情节“之实的犯罪。这一界定恰当地划定了情节犯的范围，使情节犯这一概念本身得以维系。

　　上述分析表明，在肯定醉驾属于抽象危险犯的基础上，用”情节犯“这一概念来限缩处罚范围不具有可行性。情节犯是以一定量（情节）为构成要件的犯罪，其意义在于刑法通过对量的规定性来明确该类行为成立犯罪的基本条件。刑法分则罪名据此可以分为两类：情节犯与非情节犯。后者是指刑法分则没有对行为量做出明文规定的犯罪，如行为犯或抽象危险犯，伪证罪、醉酒驾驶是其适例。

　　既然如此，是否如”一律论“者所表明的那样，对于抽象危险犯而言，只要实施了该类行为则一律入罪？要回答此间题，首先应厘清抽象危险犯和行为犯这一对时常纠葛在一起的概念。根据构成要件该当的要素不同，可以分为行为犯与结果犯。行为犯，是指只要实施了某种类型的行为，即可认定实现了构成要件。结果犯，是指除行为之外，还需一定的结果构成要件才该当的犯罪。{12}其中，结果犯的结果包括实害和危险状态，据此具体危险犯是结果犯。因此，从实质上而言，抽象危险犯就是行为犯，而具体危险犯则是结果犯。当然，结果犯除具体危险犯之外还包括实害犯。从这个意义上来说，我国刑法理论在不同场合使用的行为犯和抽象危险犯实质上是同一概念。所谓抽象的危险实质上就是指行为本身的危险。刑法之所以采用抽象危险犯的立法方式，本质上是对法益保护的前置化--即在结果还未发生之前予以保护，这种立法方式或基于所保护法益的重大性或反映刑事政策的价值导向。{13}不论基于何种理由，抽象危险犯已经成为当今刑事立法的常见方式。虽然采用抽象危险犯的立法方式所保护的法益各有不同，但该类法益都具有同一特征--都属于超个人的社会法益。如我国刑法所规定的危险驾驶罪、伪证罪、遗弃罪、私自开拆、毁弃邮件电报罪等无一不反映抽象危险犯的此种特征。抽象危险犯与现代刑法中日益增多用以保护模糊不清、定位不明的超个人法益相配合，成就了刑法的工具性与象征性趋向。{14}虽然抽象危险犯立法旨在保护超个人法益，但抽象危险犯的认定实质上只需认定行为而无需证明危险，在司法上更是不允许反证，这使得抽象危险犯极其”危险“--为保护内涵不明的社会法益而极有可能侵害个人法益。因此，如何限缩抽象危险犯的处罚范围以不至于过于扩大犯罪圈便成为根本问题，这一问题的存在是导致前述”一律论“与”不必论“争论的根源。

　　对抽象危险犯处罚范围的界定，需建立在抽象危险犯处罚根据确立的基础之上。关于抽象危险犯的处罚根据，存在形式说与实质说的对立。”抽象危险犯的处罚根据，有关处罚界限的形式说与实质说的对立点乃在于，形式说专在于探讨抽象危险犯之法命题的正当化即为已足，相对的，实质说除法命题正当化外，还加上对于抽象危险犯的各个具体法适用的正当化亦为必要之点上。[4]简而言之，形式说侧重立法规定本身的正当性，认为只要法律本身规定是正当的，那么仅需依照法律规定认定已足。实质说认为，法律规定正当固然重要，但在此基础上还应当考虑法律适用的正当--即应当考虑司法上具体个案适用的正当。形式说主张对抽象危险犯采用形式认定，即根据法律规定本身来认定构成要件该当，但实质说主张对抽象危险犯进行实质而非形式判断--具体判断行为的法益侵害性。由此可知，醉驾“一律论”实质上是采用抽象危险犯处罚根据的形式说，而醉驾“不必论”的根据则在于处罚根据的实质说，两者本质上就是处罚根据形式说与实质说的对立。笔者认为，这种对立是形式解释论与实质解释论对立的一个缩影，换言之，对抽象危险犯处罚根据的形式说与实质说的对立，是形式解释观和实质解释观在具体论争中的一个对立点，处罚根据形式说反映了形式解释论的立场，处罚根据实质说反映了实质解释论的立场。因此，“一律论”是形式解释论的结论，而“不必论”则是实质解释论的结论，一律论与不必论的对峙是形式解释与实质解释两种不同解释立场的对立。

　　三、问题的本质：形式解释论抑或实质解释论？

　　形式解释论与实质解释论的争论发端于大陆法系刑法理论。根据对构成要件的不同解释方式，可以分为形式解释论与实质解释论：前者认为应当对构成要件仅作形式解释即可，将实质解释留在了违法性与有责性阶段；后者认为应当对构成要件进行实质的理解，即构成要件是值得处罚的、具有实质违法性的行为的类型化。{15}随着德日刑法理论在我国的引入，形式解释论与实质解释的争论在我国学界已然展开。[5]在笔者看来，以醉酒驾驶为代表的抽象危险犯的具体认定，成为区分形式解释论和实质解释论立场的一块试金石：醉酒驾驶“一律论”实质上是形式解释论，醉酒驾驶“不必论”本质上为实质解释论。笔者认为，对于醉酒驾驶应当支持“不必论”，这正是实质解释论的结论。如上文所言，形式解释论和实质解释论肇始于不同于我国犯罪论体系的大陆法系三阶层犯罪论体系，是对构成要件该当性的不同解释，通常并不涉及违法性与有责性。而我国犯罪论体系却是截然不同的另一种体系。一般认为，我国犯罪概念是既有形式违法性又有实质违法性的复合犯罪概念，而犯罪构成是犯罪概念的具体化，此即意味着犯罪构成亦是包含着形式违法性与实质违法性的犯罪构成。更为重要的是，我国犯罪构成四要件呈现为平面特征，与大陆法系犯罪体系的阶层性特征形成鲜明对照。在大陆法系三阶层体系中，即便对构成要件该当性进行形式判断，仍然可以在违法性与有责性阶段进行实质判断出罪。但在我国刑法理论中，犯罪构成（四要件）是判断是否构成犯罪的唯一标准，对四要件符合性的判断过程是形式判断与实质判断的混合并且是同时进行的，不存在先形式判断后实质判断的阶层进程。“在犯罪论意义上，我国学者所说的实质解释指犯罪成立的所有条件的实质解释，而德日刑法学的实质解释特指对作为犯罪成立条件之一的构成要件的实质解释。”{16}因此，在我国刑法理论体系中，对犯罪成立与否的判断是形式与实质判断的结合，不存在单纯的形式判断，这意味着在我国理论体系中需要遵循实质解释论。只有对构成要件进行实质的解释，才能将不值得处罚的行为排除在外，以保持处罚范围的合理性。以针对醉酒驾驶常常讨论的案例为例，行为人在深夜无人的荒野醉酒驾驶或行为人刚醉驾10米便主动停驶如何定性？“一律论”者认为醉酒驾驶属于抽象危险犯，故该类行为应当构成危险驾驶罪；而“不必论”者认为应当限制抽象危险犯的入罪进而对其进行实质解释，得出该行为不构成犯罪。从表面看来，二者是关于抽象危险处罚根据上的“形式说”与“实质说”的对立；从本质上来看，则是形式解释论与实质解释论的对立。笔者认为，如果遵循形式解释论，那么这两种行为显然已经符合醉酒驾驶的规定，应当成立危险驾驶罪，因为该罪的认定只需“醉酒”和“驾驶”两个要件而无需考虑在何时何地驾驶以及行驶多远。如果从实质解释论出发，案件中两种行为尽管形式上符合醉酒驾驶的规定，但还应当实质地考察这两种行为的现实危险性，如果这两种行为不具有值得处罚的危险性则不构成犯罪。正是针对这一点，实质解释论者（“不必论”者）认为这两种行为不具有值得处罚的法益侵害性而通过实质的解释将该类行为予以出罪。

　　不论是以形式解释为立场的“一律论”还是在以实质解释论为立场的“不必论”，《刑法》第13条“但书”始终为争论的焦点所在。“一律论”一般不承认“但书”对于醉酒驾驶处罚范围的限制作用，而“不必论”则强调刑法“但书”对于犯罪成立的限制。尽管笔者支持“不必论”，但并不认同现有的一些论证。例如，具有代表性的观点认为，支持醉驾不必一律入罪的理由在于“在判断某一个行为能否排除犯罪时，只有在对犯罪构成要件加以形式判断之后，才能再依据”但书“条款，对行为的社会危害程度加以实质判断，最终确定行为能否排除犯罪。”{17}在笔者看来，此种观点至少存在如下疑问：第一，在犯罪构成之外（入罪标准）另设出罪标准（《刑法》第13条“但书”）使得“犯罪构成是判断犯罪的唯一标准”立论崩溃，这是无法让人认同的。犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，所谓在犯罪构成之外再依据《刑法》第13条“但书”进行实质判断的说法是对犯罪构成认定犯罪功能的虚化。第二，将我国犯罪成立的判断分为形式判断与实质判断，并强调从形式判断到实质判断的阶层性区分是将大陆法系三阶层犯罪论与我国犯罪理论相互混淆的结果。如前所述，我国犯罪概念以及犯罪构成是不同于大陆法系犯罪论的形式判断与实质判断的混合体，在对犯罪四要件判断是形式判断与实质判断同时进行的，不存在所谓的先形式后实质的判断过程。第三，《刑法》第13条规定了形式与实质相统一的犯罪概念，这一形式与实质相统一的犯罪概念具有合理性。{18}“我国犯罪构成要件形式与实质的统一，是与我国形式与实质相统一的犯罪概念相一致的。犯罪构成要件是犯罪概念的具体化，因而犯罪构成要件不仅应具有刑法规定性，还应反映出犯罪的应受处罚的社会危害性本质。”{19}因此，形式判断与实质判断是犯罪构成判断本身所应具有的不同性质的判断，而不能将二者区分为“犯罪构成形式判断”与“但书”实质判断。

　　那么，究竟该如何对《刑法》第13条“但书”进行合理定位？笔者认为，《刑法》第13条“但书”是犯罪概念的有机组成部分，反映了实质的犯罪概念（社会危害性）。犯罪构成是犯罪概念的具体化，基于此，“但书”是对犯罪构成进行实质解释的法律依据。该条规定不是犯罪成立的条件，但可以对犯罪构成的判断过程进行指导，尤其应当发挥“但书”所具有的将不值得科处的行为予以排除的机能。这种机能并非使“但书”成为犯罪成立的条件，而是以“但书”作为对构成要件符合性进行实质解释的依据。“犯罪概念不具有认定犯罪的功能，《刑法》第13条‘但书’之出罪功能不是表现在直接依据第13条之‘但书’而认为某行为不构成犯罪，而是表现在其指导法官实质地理解与适用犯罪构成之解释机能上。”[6]从这一点而言，以《刑法》第13条“但书”作为解释法律依据的实质解释论，准确地界定了“但书”植根于犯罪构成框架之内而非构成要件本身的基础定位。“情节显著轻微危害不大”，是一种实质解释的标准、视角与方法。{20}将“但书”定位于实质解释论的法律依据具有如下优势：首先，在形式解释论与实质解释论的争锋中，“但书”为实质解释论提供了立论依据。如前文所述，“但书”对犯罪形式定义的补充，是从实质角度即社会危害性角度来界定犯罪，不论是形式解释论还是实质解释论均不否认这一点。既然犯罪概念是形式与实质的统一，作为犯罪概念具体化的犯罪构成则同样也是形式与实质的结合，在具体犯罪的认定过程中应当发挥社会危害性理论实质性的指导功能--挑选值得处罚的法益侵害行为。其次，将“但书”定位于实质解释根据、视角和方法，有利于理顺社会危害性理论在我国刑法中的定位。社会危害性理论因被认为危及罪刑法定原则而饱受批判，但不可否认，即便坚持罪刑法定原则，也并不禁止有利于被告人的实质解释。对构成要件进行实质解释本质上就是将形式上符合刑法规定但实质上不值得科处的行为排除在犯罪之外，以限制处罚范围从而实现人权保障。就此而言，针对社会危害性理论的批判可以告一段落。最后，或许最为重要的是，将“但书”定位为实质解释的依据有利于维系我国犯罪论体系的周延性与唯一性。犯罪构成作为认定犯罪的唯一标准不容置疑，犯罪成立与否只能根据犯罪构成本身进行判断而不能根据其他标准，否则将导致法外施法进而危及人权。将“但书”视为实质解释法律依据不但指出了我国犯罪构成理论的实质性特色，而且避免了在犯罪构成以外进行犯罪成立与否判断的尴尬，从而维系了犯罪论体系的唯一性和周延性。

　　四、结语

　　作为抽象危险犯的醉酒驾驶“一律论”与“不必论”的争论本质上是形式解释论与实质解释论的对立，其间夹杂着对“但书”地位和功能的不同认识而使问题更为复杂。将“但书”作为实质解释论的法律依据，不但较好地解决了《刑法》第13条的定位问题，而且解决了“一律论”与“不必论”之间的论争。综上所述，笔者认为：

　　第一，《刑法》第13条的确有限制入罪的功能，不过与其说根据“但书”出罪，毋宁认为是根据实质解释论来排除不值得处罚的行为。“但书”意味着我国犯罪定义以及犯罪构成是形式与实质的结合因而具有实质性，是对犯罪构成进行实质解释的法律依据。

　　第二，醉酒驾驶不是情节犯，而是抽象危险犯。尽管情节犯和抽象危险犯是基于不同标准对犯罪进行的分类，但两者不可混淆。某一犯罪不可能既是情节犯又是抽象危险犯，因为抽象危险犯只要实施法定行为即可，而无需其他情节要求。因此，将醉酒驾驶视为情节犯并以此来对醉酒驾驶入罪进行限制是本文所反对的，此种观点无助于问题的解决并会导致“没有情节的情节犯”。

　　第三，在对以醉酒驾驶为代表的抽象危险犯（行为犯）的认定中，应当采用实质解释而非形式解释来判定犯罪，即应当将无任何危险性或者危险性极小的醉酒驾驶行为排除在外，这是刑法谦抑性的体现。因此，抽象危险犯所谓的立法规定的不允许反证的“拟制危险”也需进行司法上的判断，这既符合司法判断的基本常识，也有利于被告人，因而具有合理性。如此一来，抽象危险犯如同具体危险犯一样，需要具体的判断是否具有“危险”状态。这或许正是本文所主张的：抽象危险犯的立法形式旨在保护超个人法益而对犯罪人予以严惩，对这种立法模式应当进行限制以保障被告人的权益。以实质的解释论为立场对抽象危险进行实质审查和判断是限制抽象危险犯处罚范围的最佳方式。

　　【注释】

[1]参见2011年1月23日《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉审议结果的报告》。

[2]参见赵秉志、张伟珂：《醉驾入罪的法理分析》，载《检察日报》2011年5月17日（实务版）；刘宪权、周舟：《刑法第13条“但书”条款司法适用相关问题研究——兼论醉驾是否一律入罪》，载《现代法学》2011年第6期。

[3]参见夏勇：《作为情节犯的醉酒驾驶——兼议“醉驾是否一律构成犯罪”之争》，载《中国刑事法杂志》2011年第9期；周详：《“醉驾不必一律入罪”论之思考》，载《法商研究》2012年第1期。周详博士基本认可此种分类方式，但对于总则情节犯与分则情节犯的关系认定与前者稍有不同。

[4]参见北野通世：《抽象危险犯之处罚根据》，载《刑事法学的潮流与展望——大野真世先生古稀祝贺》，世界思想社2000年版，第105页。转引自王荣圣：《论遗弃罪之危险属性》，载《兴大法学》2007年第2期。

[5]参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期；陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。

[6]参见苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007第2期。

　　【参考文献】

{1}赵秉志，赵远．危险驾驶罪的研析与思考{J}．政治与法律，2011，（8）．

{2}叶良芳．危险驾驶罪的立法证成和规范构造{J}．法学，2011，（2）．

{3}陈伟．醉驾：“一律入罪”还是“区别对待{J}．法制与社会发展，2012，（1）．

{4}殷磊．论刑法第13条功能定位——兼论（醉酒型）危险驾驶罪应一律入刑{J}．政治与法律，2012，（2）．

{5}夏勇．作为情节犯的醉酒驾驶——兼议“醉驾是否一律构成犯罪”之争{J}．中国刑事法杂志，2011，（9）．

{6}周详．“醉驾不必一律入罪”论之思考{J}．法商研究，2012，（1）．

{7}陈兴良．形式解释论的再宣示{J}．中国法学，2010，（4）．

{8}林东茂．刑法综览{M}．北京：中国人民大学出版社，2009：50．

{9}叶高峰，史卫忠．情节犯的反思及其立法完善{J}．法学评论，1997，（2）．

{10}刘艳红．情节犯新论{J}．现代法学，2002，（5）．

{11}日本刑法典{Z}．张明楷，译．北京：法律出版社，2006．

{12}{德}冈特··施特拉腾韦特，洛塔尔·库伦，刑法总论Ⅰ——犯罪论{M}．杨萌，译．北京：法律出版社，2006：90—91．

{13}欧阳本祺．危险驾驶行为入罪的刑事政策分析{J}．法商研究，2011，（5）．

{14}王皇玉．论危险犯{J}．月旦法学杂志，2008，（8）．

{15}张明楷．刑法的基本立场{M}．北京：中国法制出版社，2002：111—112．

{16}周详．刑法形式解释论与实质解释论之争{J}．法学研究，2010，（3）．

{17}刘宪权，周舟．刑法第13条“但书”条款司法适用相关问题研究——兼论醉驾是否一律入罪{J}．现代法学，2011，（6）．

{18}苏彩霞，刘志伟．混合的犯罪概念之提倡——兼与陈兴良教授商榷{J}．法学，2006，（3）．

{19}苏彩霞．实质的刑法解释论之确立与展开{J}．法学研究，2007，（2）．

{20}谢杰．但书是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据{J}．法学，2011，（7）．

　　文章出处：《法学论坛》2012年第6期

　　（作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院）