一、问题的提出

　　案例一：2012年4月19日20时许，被告人韦某培以人民币100元的价格向刘某某出售0.16克毒品海洛因，交易完毕后，被公安人员抓获。公安机关经审讯，发现韦某培在案发当日有吸毒行为，遂对其处以行政拘留十五日；同年5月4日，以涉嫌贩卖毒品罪对其刑事拘留。法院经审理，以贩卖毒品罪判处被告人韦某培有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。

　　案例二：2011年7月7日凌晨2时许，被告人李某泽在某小区盗窃被害人谢某某的一辆价值人民币2504元的燃油助力车，后在转移赃物途中被巡逻民警查获。公安机关经审讯，发现李某泽在案发前一天吸食过毒品，且系经社区戒毒后再次吸食毒品，遂于抓获李某泽的当日对其作出强制隔离戒毒二年的决定，并送戒毒所执行。2011年11月12日，公安机关以李某泽涉嫌盗窃罪对其刑事拘留，同年11月22日执行逮捕。法院经审理，以盗窃罪判处被告人李某泽有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。

　　案例三：2010年9月2日19时许，被告人郭某撬门入户盗窃，窃得被害人马某某现金人民币3300元。2011年4月7日，郭某被公安机关盘查，如实供述了上述犯罪事实。公安机关经审讯，发现郭某归案当日吸食过毒品，遂对其处以行政拘留十五日；同年4月22日，对其作出强制隔离戒毒二年的决定。2012年6月14日，公安机关以郭某涉嫌盗窃罪对其执行逮捕。2012年6月29日，公诉机关向法院提起公诉。法院经审理，认定被告人郭某具有自首情节，最终以盗窃罪判处其有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。

　　以刑事拘留、逮捕之刑事强制措施先行羁押被告人的，在刑期折抵问题上，自然不会产生争议。在一般情况下，作为戒毒措施的强制隔离戒毒也不会产生刑期折抵问题。但在上述的三个案例中，行为人因吸毒行为被行政拘留、强制隔离戒毒与刑事追诉程序在时间节点上具有密切关联性，从某种程度上讲，如果不是因为刑事追诉程序，行为人的吸毒违法行为就不会被公安机关发现进而被行政拘留、强制隔离戒毒，这是否意味着这种特定情形下的行政拘留、强制隔离戒毒的时间能折抵刑期？

　　二、实践中的纷争

　　公安机关抓获涉嫌刑事犯罪的行为人后，发现其有吸毒行为，先对其处以行政拘留（如案例一），或者对其作出强制隔离戒毒二年的决定（如案例二），或者同时对其处以行政拘留及作出强制隔离戒毒二年的决定（如案例三），在执行行政拘留后或者在执行强制隔离戒毒期间，才对行为人涉嫌的犯罪行为采取刑事强制措施（刑事拘留、逮捕），那么，法院对行为人定罪并判处有期自由刑时，行为人先前被行政拘留、强制隔离戒毒的时间能否折抵刑期？对于这一问题，法律、司法解释无明确规定。由于认识与理解的不同，审判实践对该问题的做法也不尽统一，有的法院予以折抵，有的法院不予以折抵，甚至在同一法院内，有的判决予以折抵，有的判决不予以折抵。

　　持予以折抵刑期观点者的主要理由有：1、公安机关是在刑事追诉程序中发现行为人有吸毒行为，即行为人被行政拘留、强制隔离戒毒与刑事追诉程序具有密切关联性；2、执行行政拘留、强制隔离戒毒，行为人处于被剥夺或者限制人身自由的状态，应视为“判决执行以前先行羁押”；3、不排除公安机关基于行政处罚之外的原因，例如缓解自身办案压力，而对行为人作出行政拘留、强制隔离戒毒决定，如果不予以折抵刑期，则对行为人是不公平的。持不予折抵刑期观点者的理由是：行为人被公安机关处以行政拘留及决定强制隔离戒毒，系其吸毒违法行为之法律后果，而非其犯罪行为之法律后果，亦即其被行政处罚的行为与被判处刑罚的行为非系同一行为，故其被行政拘留及强制隔离戒毒的时间不能折抵刑期。双方各持一词，莫衷一是。

　　吸毒行为是诱发犯罪的一个重要因素，上述特定情形下的行政拘留、强制隔离戒毒，在刑事司法实践中并不少见。在不予折抵刑期的判决中，有些被告人会以此为理由提起上诉，而二审法院的判决，也是有的支持不予折抵刑期的观点，有的支持折抵刑期的观点，这无疑使争论进一步扩大化，给下级法院（主要是基层法院）带来更大的困惑与纷争。因此，我们有必要对这一问题进行深入研究，凝聚共识，消弭纷争，实现法律理解与适用的统一性。

　　三、行政拘留、强制隔离戒毒的时间不能折抵刑期

　　如持予以折抵刑期观点者所言，公安机关作出行政拘留、强制隔离戒毒之决定，除为了惩罚行为人的吸毒违法行为、强制其戒除毒瘾外，也不排除是基于其他原因而作出：可能是在行为人罪证不够充分的情况下，为争取更多时间收集犯罪证据；也可能是为了缓解自身办案压力，将时间和精力先投入到其他更为紧迫的刑事案件的侦办中，等等。尽管行为人被处以行政拘留、决定强制隔离戒毒与刑事追诉程序在时间节点上具有密切关联性，也不排除公安机关同时基于其他功利性动机作出行政拘留、强制隔离戒毒之决定，但这都不能成为行政拘留、强制隔离戒毒折抵刑期的理由。

　　第一，折抵刑期的观点不符合“系同一行为”的刑期折抵条件。不同的违法行为产生不同的法律后果，行为人须为此分别承担不同的法律责任，即不同的法律责任之间不存在折抵。但在我国法律中，某些行政违法行为与犯罪行为存在对应和衔接关系，同一行为可能产生不同的法律后果，换言之，某一行政违法行为可能在受过行政处罚后，又受到刑事处罚；这种情况下，就存在法律责任的折抵问题，否则就意味着行为人因同一行为受到了两次处罚，这有违公平正义原则。对于这种情形下的折抵问题，我国《行政处罚法》第28条第1款有明文规定，即“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”此外，最高人民法院1957年在《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》中亦指出：“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期；如果被判处刑罚的是另一犯罪行为，则其被拘留的日期当然不应折抵刑期。”综上可见，被处以剥夺或者限制人身自由的行为与被判处有期自由刑的行为系同一行为，先前被执行行政处罚的时间才可以折抵刑期。就前述特定情形下的行政拘留、强制隔离戒毒而言，行为人被行政处罚的行为与被判处刑罚的行为明显不是同一行为，故不能折抵刑期。

　　第二，将行为人被行政拘留、强制隔离戒毒的时间予以折抵刑期，有可能使法院被牵扯进公安机关作出有争议行政处罚所引发的纷争中，甚至被质疑将公安机关作出有争议的行政处罚变相合法化，使法院的中立性与公正性受到损害。公安机关对吸毒人员处以行政拘留，毫无疑问，这是一种行政处罚行为。根据《行政处罚法》的规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖（法律、行政法规另有规定的除外）。但在现实中存在这种情况：行为人在N市A区实施犯罪被A区公安机关抓获后，陈述自己在案发前一天在C市F县有吸毒行为，A区公安机关依然根据行为人的陈述及其尿样检测结果，对其作出行政拘留决定，而不问有无管辖权。虽然行政行为具有公定力，但这种超越地域管辖权作出的行政处罚是存在被撤销的可能性的；假设该行政拘留被撤销，已将这一行政拘留折抵刑期的刑事判决无疑会陷入尴尬的境地。

　　另一方面，公安机关作出强制隔离戒毒的决定，也具有一定程度的随意性。《禁毒法》第38条第1款规定：“吸毒成瘾人员有下列情形之一的，由县级以上人民政府公安机关作出强制隔离戒毒的决定：（一）拒绝接受社区戒毒的；（二）在社区戒毒期间吸食、注射毒品的；（三）严重违反社区戒毒协议的；（四）经社区戒毒、强制隔离戒毒后再次吸食、注射毒品的。”该条第2款规定：“对于吸毒成瘾严重，通过社区戒毒难以戒除毒瘾的人员，公安机关可以直接作出强制隔离戒毒的决定。”但有时候公安机关只是依据行为人的陈述及其尿样检测报告作出强制隔离戒毒决定，而对于行为人是否属于吸毒“成瘾”人员、是否存在《禁毒法》第38条第1款规定的情形、是否属于“吸毒成瘾严重”且“通过社区戒毒难以戒除毒瘾”等方面的证据，则没有给予足够的重视，这使得作出的强制隔离戒毒决定难免会存在瑕疵，若行为人依法申请行政复议或者提起行政诉讼，这种强制隔离戒毒决定亦存在被撤销的可能性。基于前文所述理由，同样不宜将强制隔离戒毒的时间折抵刑期。

　　第三，行为人被行政拘留、强制隔离戒毒的时间不予折抵刑期，并未侵犯行为人的合法权益，不存在对行为人不公平的问题。行为人确实存在吸毒违法行为，就应为此承担相应的法律责任；有权机关依法对其处以行政处罚，也是违法必究原则的体现。不能因为行政处罚与刑事追诉程序在时间节点上有关联性与重叠性，就将执行行政处罚的时间折抵刑期。如果予以折抵刑期，则在事实上使行为人的吸毒违法行为不受追究，放纵了行为人的违法行为。行为人的正当权益应得到尊重与保障，但将行政拘留、强制隔离戒毒的时间予以折抵刑期，并不是维护行为人权益的本来做法，如果行为人不服行政拘留、强制隔离戒毒决定，当然可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　第四，将强制隔离戒毒时间折抵刑期，有可能导致量刑畸重情况的出现，违背罪责刑相适应原则。例如，在案例三中，公安机关在行为人被执行强制隔离戒毒一年二个多月后，对行为人实施逮捕，到法院审理时，行为人被行政拘留、强制隔离戒毒的时间及被采取刑事强制措施的时间已超过一年三个月，如果将行政拘留、强制隔离戒毒的时间折抵刑期，则意味着对行为人的量刑至少为有期徒刑一年四个月，这对于具有自首情节的行为人，如此的宣告刑是畸重的。行为人的刑期与作为戒毒措施的强制隔离戒毒的时间“相适应”，这也是荒谬的。

　　第五，折抵刑期的观点实质上是没有厘清公安机关的行政职能与司法职能的分际。公安机关的职能具有双重属性。公安机关对吸毒人员处以行政拘留、决定强制隔离戒毒，是履行行政职能的表现，当其对刑事案件进行侦查时，才是从事司法活动，履行司法职能，而在本文所讨论的情形中，只有公安机关对行为人采取了刑事强制措施，才使行为人处于刑事法律意义上的“判决执行以前先行羁押”的状态，因此，行为人的刑期应以其被采取刑事强制措施的时间为起点，而不应以其被执行行政拘留、决定强制隔离戒毒的时间为起点。

　　综上所述，行为人因刑事案件被公安机关抓获后，又因吸毒行为被公安机关处以行政拘留、决定强制隔离戒毒，尽管这些行政处罚与刑事追诉程序在时间节点上有关联性与重叠性，但这些行政处罚是其吸毒违法行为的法律后果，而非其犯罪行为的法律后果，亦即其被行政处罚的行为与被判处刑罚的行为非系同一行为，故其被行政拘留、强制隔离戒毒的时间不能折抵刑期。

　　（作者单位：广西南宁市西乡塘区人民法院）