原告梁某系天成电动车经营部业主，2010年1月梁某与鼎盛广告经营部业主被告黄某签订协议一份，租用被告承包的县城某主干道路段路灯杆进行广告宣传，租期一年，协议约定违约金9000元。协议履行三个月后，因政府规划调整提前收回被告承包的该路段广告经营权，致使被告无法履行协议，原告诉至法院，要求被告返回已付租金，并支付违约金9000元。

　　对于本案因政府行为致使被告无法履行合同是否构成不可抗力，能否免除被告的违约定责任存在以下两种意见：

　　第一种意见认为，被告未能按约定全期发布广告，是由于政府提前收回路段承包经营权，并非其主观故意，而是客观上已经履行不能，属于不可抗力，应免除其违约责任。

　　第二种意见认为，政府提前收回路段承包经营权不属于不可抗力，被告未能按约履行协议，应承担违约责任。

　　笔者赞同第二种意见。

　　《合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”由该条款可见，不可抗力是一项法定的免责事由,是指合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽,而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同。因此，不可抗力应当符合 “不能预见、不能避免、不能克服”三大要件。司法实践中通常认为不可抗力包括：重大的自然灾害、重大的社会非正常事件如战争、骚乱、暴动等。其中重大的社会非正常事件虽然是人为的，但对局外的民事关系的当事人而言，这些事件则是既不能预见也不能避免与克服的，因此属于不可抗力。

　　政府行为能否视为不可抗力，理论界存在争议。政府行为作为一种行政行为，同样分为抽象政府行为和具体政府行为，笔者认为应区分对待。抽象政府行为又称国家行为是指立法机关颁布制定法的行为、行政机构或司法机构发布命令的行为，此类行为任何人在其效力范围内均需无条件服从，显然符合“不能预见、不能避免、不能克服”的不可抗力要件要求，属于不可抗力。而具体政府行为是指行政机关基于法律、法规的授权，针对特定的人或事作出的具体决定。此类行为，相对人可以通过协商、诉讼途径寻求救济。一旦具体政府行为被认定不当或错误，相对人因此而受的损失包括违约责任则由行政机关补偿或赔偿。因此，具体政府行为一般不能作为违约的免责理由。

　　具体到本案，政府提前收回经营权的行为，被告有可能通过各种途径获知，不能认定完全不可预见；另外，政府提前收回经营权的行为，被告可以通过协商乃至行政诉讼的手段尽量避免；最重要的是，一旦认定政府提前收回经营权的行为不当或错误，被告可就其损失要求政府补偿或赔偿，其中包括违约损失，被告损失可以得到充分填补，因此，本案中的政府行为并不能视为不可抗力而免除被告责任。

　　（作者单位：江苏省建湖县人民法院）