随着计算机以及互联网在民间应用的飞速普及，各色各样的计算机软件也如雨后春笋般出现。2000年中国软件销售收入仅为200多亿元，到了2010年已突破9000亿元，这是一个爆炸式的增长，这种极端的增长速度在刺激中国经济的同时，也对如今中国的计算机软件保护制度提出了挑战。

　　如今，世界上已有40多个国家采用著作权法来维护计算机软件的权益。然而随着司法事件的增多与司法实践经验的积累，越来越多的国家已意识到著作权法在保护软件权益上存在的缺陷与死角。一场关于计算机软件保护制度的改革即将来临。中国作为WTO的成员国，一个努力与国际制度接轨的国家，在这场改革到来之际，必然也要积极斧正过往立法的不足。

　　一、著作权法保护模式的优势与缺陷

　 （一）著作权法保护模式的优势

　　使用著作权法来保护计算机软件的权益的优点是显而易见的。

　　第一，获得版权的条件极为简单，主要分为手续的简单和要求的简单两方面：

　　1、软件作品一经完成法律就会立即承认权利人对作品所享有的权利，无需履行任何申请审批手续，至多只要求登记注册，这与软件商品更新换代快、生命周期短的自然属性相适应

　　2、版权法只要求保护对象具有一定的独创性，无专利法的“新颖性、创造性、实用性”三性要求，这使得几乎所有独立完成的软件都可以获得版权保护。

　　第二，著作权法保护有比较成熟完善的国际保护机制。大多数有著作权立法的国家均是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》或《世界版权公约》的成员国，而且目前著作权法仍是计算机软件权益保护的主流立法。我国把计算机软件权益纳入著作权的保护体系有利于软件在国际范围内的保护。如果对软件权益的保护另行立法，再与其他各国缔结国际条约，一方面需要耗费较长的时间，另一方面由于我国司法实践的浅薄，很难编纂出一部独立有效而且切合实际的法律。

　　第三，版权法能较好的保护软件产业商的利益。在软件产业发展初期，由于软件的易复制性，极为容易被他人盗取成果，这与文字作品的复制很相似。采用版权法保护软件能相对有效的抵制软件的侵权活动。

　　第四，即使进行软件登记也不公开其源程序,保证了软件所使用的技术的机密性。

　 （二）著作权法保护模式的缺陷

　　第一，著作权法只保护作品的表现形式，而不保护作品中所包含的构思、技巧以及内容。这是目前著作权法遭到诟病最多的一点。按著作权法的规定，利用他人软件中的构思、技巧等开发出功能相似甚至相同但表现形式不同的软件，并没有侵犯他人的软件著作权，也就是说他人只要换一个外壳包装，就能合法的利用原作者的内核开发出与其相近的软件。然而，计算机软件的精华往往就在于其中所包含的构思、技巧等。计算机软件的构思就像一个金点子一般，往往能对软件销售的好坏起绝对性作用。显然，目前的著作权法对最初的软件开发者是极不公平的，也没有达到法律保护计算机软件的真正目的。

　　第二， 计算机软件虽然也是存在一定的符号，与一般的作品相类似。但人们使用计算机软件的方式不同于传统对文学作品那样的阅读和欣赏，而是实际应用其特定的功能来解决一定的问题，即属于“工具性”或者说是“工业性”的使用。计算机软件刚一诞生就具有一种工业产品的特点，专有使用权成为计算机软件的特别要求，然而，传统的版权法无法给软件开发者予有力保护。

　　第三，对软件的法律保护，理应保证新开发的软件能及时公之于众，从而有助于推动软件的发展。但是，由于著作权可以自动取得，无需公开作品，这样，靠著作权法保护软件不利于促进软件的公开，从而会导致相同软件的重复开发，造成人力、物力和财力的浪费。

　　二、行政单行法保护模式的优势与缺陷

　 （一）《计算机软件保护条例》的优势

　　新的《计算机软件保护条例》是我国保护计算机软件的专门法律形式，该条例是为保护计算机软件著作权人的权益，调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系、鼓励软件的开发、流通和应用而制定的，它既独立于著作权法，又与著作权法及其他知识产权法、宪法相协调，它还遵循了有关的国惯例，正确反映了软件发展规律，贯彻了最低保护制度和法制协调原则，它同其他国家的软件保护制度有一个共同的立法基础，不致因此而被排除于国际保护之外。

　 （二）《计算机软件保护条例》的致命缺点

　　在1999年由微软诉亚都案引发的关于软件最终用户问题的论战中，寿步教授提出了“三个台阶论”。“第一个台阶”是指软件侵权的最终界限不延伸到最终用户。目前国际上大多国家的标准仍停留在这个台阶。按照我国的司法进度，也同样应该是在这一台阶。“第二个台阶”是供参照比较的。由于软件与著作权法保护的传统作品相比确实有其不同之处，因此，有的发达国家将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户。这种保护水平即“第二台阶”。“第三个台阶”则已经超越了目前世界上所有标准。是把软件侵权的最终界限不分对象、不问目的地延伸到所有最终用户（单位、家庭和个人）。WTO的TRIPS协议和世界知识产权组织版权条约都明确规定，不论计算机程序表达的方式或形式如何，都将它作为伯尔尼公约所指的文学作品给予保护。这两份文件并没有要求世界各国将计算机程序作为不同于文学作品的某种“特殊作品”给予保护，而是作为“文学作品”保护。著作权法并不去管文学作品的最终消费者，同时，这两份文件也没有任何由于计算机程序具有特殊性而使得对它的保护必须不分对象、不问目的地延伸到所有最终用户的规定，甚至没有必须延伸到部分最终用户的规定。目前的中国一不是超水平的软件研发出口前沿国家，二不是计算机软件保护立法的先驱国，如今颁布的条例居然达到了超越世界的水平，侵权的最终界限也延伸到了普通个人，这种过犹不及的条例让人看到的是将来执法时的空洞与无力而不是严谨。

　　三、商业秘密法保护模式的优势与缺陷

　 （一）商业秘密法的优点在于：

　　第一，商业秘密保护具有取得上的便捷性。计算机软件的商业秘密保护无须履行任何手续，对于开发中的软件及开发完毕的软件，权利人可以对其中有价值的信息采取一定的保密措施加以保护，法律上也承认这种自动和立即的保护。

　　第二，用商业秘密法保护软件具有时间上的无限性。从商业秘密的角度，只要权利人采取保密措施保护其信息不被公众所知，计算机软件权利人的利益就能得到最大限度的保护。

　　第三，商业秘密法还具有保护对象上的广泛性。商业秘密法可对开发前后的程序、文档、各种技术构思等予以保护，为权利人提供了相当广泛的权利选择。

　 （二）商业秘密法的缺点是很明显的：

　　第一，保护的脆弱性。相对于专利权法，商业秘密不具有排他性的权利，不能排除他人通过合法手段获取权利人采取保密措施的信息。该法使得合法的软件购买者对计算机软件进行破解后得到源代码的行为也是合法的。而软件的源代码正是开发者采取保密措施的软件核心秘密。除此以外，商业秘密的拥有者无意地泄密或负有保密义务的第三人的非法泄密行为都有可能导致第三者得到软件的核心技术。

　　第二，应保密而造成垄断。用商业秘密法保护软件，会使得某些厂家凭借其领先的软件科技在市场上形成垄断。这不利于国际上软件的整体发展和进步，可能会对公众合理使用的权利造成不适当的限制。近年来，微软公司通过商业秘密保护其源代码不被泄露而导致涉嫌垄断的官司不断就是一个明显的例子。

　　第三，保护的投入和产出不平。用商业秘密来保护软件的权益，这就要求软件开发者从开发初期就得对软件及相关资料进行全方位的保护，保密措施需要得当有力，所需费用必然不低。而不同的软件带来的效益也有多有少，这就给软件开发销售后的盈利问题带来困扰。

　　第四，难以在国际间取得统一。商业秘密规定在各国的竞争法中制定的条款不尽相同。到目前为止，商业秘密的国际保护还没有形成统一的国际标准，各国在缔结过国际性的互惠条约方面尚付阙如。而计算机软件发展迅速且需要在国际上得到统一的保护，要制定相应的公约，还有很长的路要走。

　　四、中国计算机软件权益保护模式的完善

　　世界知识产权组织(WIFO)为了使软件的权益能够在国际上获得广泛一致的保护，于1971年应联合国的要求，开始对软件权益的法律保护和国际协调问题进行研究，并于1978年发表了《保护计算机软件示范法条》。《示范法条》共有九条。其分别对保护客体和程序所有人，软件的所有权归属和转让，软件获得保护的条件要求，保护的内容，软件所有人的权利范围等九个方面进行了详细的规定。《计算机软件示范法条》是世界上第一部把计算机软件作为一种完全独立的法律关系客体来进行保护的专门性法条。从它的基本内容来看，是一种综合了版权、专利权、商业秘密权和反不正当竞争权等多项知识产权内容的保护模式，既吸收了上述各项知识产权保护的特点，又不同于其中的任何一种，因此说它是一种专门的立法保护模式。

　　我国的立法应以版权法为基础，多法综合保护。权利人可以在其作品完成时立即享有版权法的保护，并根据其软件的创造性、新颖性及实用性的水平自主决定是否采用专利法保护，在经营管理中加强商业秘密的保护，当竞争对手有不正当竞争行为时，公司可以利用反不正当行为保护模式保护自身利益。这样就形成了一个面面俱到的完整法律保护模式。

　　计算机软件权益的保护已经走过风风雨雨的四十多年，然而随着软件技术的不断改革与进步，这条维权之路的终点仍然遥遥无期。著作权法、专利权法以及商业秘密法等相关法律的有机融合，我国软件权益保护模式如何向先起步国家进行学习与借鉴都是重要的问题。我国相关法律与国际间的接轨也要时刻关注，而这些都还要无数法学人研究铺路。

参考文献：

【1】刘晓敏：《 软件法律保护方式比较研究》，东南大学学报，2006年12月。

【2】陈红：《我国计算机软件法律保护之我见》，《政治与法律》，2002年第2期。

【3】张蔚虹、刘立：《计算机软件知识产权保护模式探讨》，《商场现代化》2007年5月（下旬刊）总第504期。

【4】寿步 应明 邹忭：《计算机知识产权法》，上海大学出版社出版，1999年8月第一版。

(作者单位：江苏省大丰市人民法院)