可口可乐公司是软饮料销售市场的领袖和先锋，亦是全球最大的果汁饮料经销商。汇源果汁是国内最大的果汁饮料生产集团，是中国果汁行业的第一品牌。2008年9月3日，美国可口可乐公司与旗下全资子公司Atlantic Industries联合宣布，将以每股12．20港元、合计179．2亿港元的代价，收购汇源果汁集团有限公司全部已发行股本。此外，还计划收购汇源果汁公司所有可转换流通债券和期权，交易总价值高达196亿港元，约合25.1亿美元。

　　同时，中国汇源果汁集团有限公司发出公告，中国汇源果汁控股有限公司持有汇源果汁公司66％股份的三大股东—汇源果汁控股有限公司、法国达能集团和美国华平基金，表示接受并做出不可撤回的承诺。

　　2008年9月，商务部收到了可口可乐公司递交的申请材料，可口可乐应商务部要求四次补充材料后，商务部于2008年11月20日对此案开始立案审查，最终于2009年3月18日正式宣布禁止了这一收购行为。

　　我国商务部以下述三大理由宣布可口可乐并购汇源未通过反垄断审查：

　 （1）集中完成后，可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品；

　 （2）由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果；

　 （3）集中还挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给国内果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。

　　“可口可乐并购汇源案”自始引起了社会的广泛的关注和争议，即使商务部公布禁购的结果后，涉及专家、企业、媒体乃至网友在内的社会各界人士对此并购案涉及诸多法律问题的争论也一刻都没有停止过，商务部禁购的三大理由似乎远远不足以服众。

　　首先对于商务部反垄断审查时所考虑的因素有哪些，禁购是否考虑民族品牌因素，抑或受到民族情绪的影响呢？许多海外媒体将这一决定与政府的贸易保护主义、经济民族主义挂钩，认为该案表明中国政府收紧了外商投资政策；国内媒体也纷纷猜测此项决定幕后的利益较量和对各方的影响。商务部对此回应，此次否决严格依法独立办案，既没有受与法律无关因素的干扰，也没有受一些所谓民族情绪的影响，完全是依照《反垄断法》作出的客观的裁决。

　　那么，《反垄断法》对于企业并购制度都做了哪些具体规定？审查中商务部对经营者集中的审查又是如何操作的？此案中是否应适用限制性条件的规定？单纯依赖《反垄断法》难以解决这一系列问题，国内学者在建议借鉴美国的实质性减少竞争标准、欧盟的市场支配地位标准方面也引发了争论。再者，商务部审查中对“相关市场”是如何界定的？禁购公告中并未说明，而现存法律中这些具体规定还存在着空白，乃至各路学者观点不一，果汁类市场、低浓度果汁市场、非碳酸饮料市场等等，不同市场的计算直接关系到二者合并后市场份额的占有率。上述问题，外国企业并购制度是如何规定的？我们应该如何加以借鉴，并在此基础上逐步完善我国反垄断并购法律法规？一系列问题浮现脑海，不禁引起了笔者对此以及一系列相关法律问题的探索研究。

　　企业并购作为一种重要的企业产权的资本性交易形式，一方面促进竞争，整合市场资源，促进市场经济的发展，另一方面经营者集中达到一定的程度却容易造成垄断的风险。因此，国家利用公权力干预经济活动，对企业并购进行规制已成为世界各国普遍通行的做法。我国于2007年8月30日十届全国人大常委会第29次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》，对外资并购我国企业作出了规定，是我国反垄断的支柱性法律。随着《反垄断法》的实施又出台了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《国务院反垄断委员会发布相关市场界定指南》等一系列配套法规规章，在企业并购制度立法方面取得了重大的进步。

　　我国在《反垄断法》总则中对经营者集中作了肯定性的原则规定，同时，又在第4章中作了限制性的规定，也没有出台针对限制性规定的实施细则，这一规定明显缺少明确的“经营者营业额标准”等具体操作规则。而市场竞争是个客观的弹性范畴，从严格意义上来讲，任何经营者集中案件都会造成市场竞争受到限制，只是不同经营者之间的集中对市场竞争形成的限制效果不同而已。《反垄断法》第28条将禁止经营者集中的要件定为 “具有排除、限制竞争效果”,但对“排除、限制竞争效果”规定不合理也不清楚。因此，我们不难得出这样的结论，即任何经营者集中的案件都有可能受到反垄断执法机关查处。

　　这给经营者的守法带来了困惑，陷入了两难选择：一方面，法律允许经营者依法实施集中以提高市场竞争能力，另一方面，法律所允许的这种行为却随时随地都有可能受到执法机关的禁止。由于“对市场竞争可能产生的排除或限制效果”作为商务部行使调查权的标准过于模糊，同时根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，为有效实施这一补充标准，商务部可能需要对绝大多数的经营者集中实施监督与调查，而以我国目前市场运作与行政资源配置的状况，这一理想是难以实现的。

　　我国市场经济发展体制还不尽完善，企业并购制度还存在着诸多不足。欧美发达国家的市场经济已有几百年的历史，反垄断法律法规相对来讲成熟许多。但是，毕竟我国跟西方发达国家的经济和政策环境有很大的差异，在很多制度的设计上，我们需要结合特色社会主义的具体国情来不断完善企业并购制度。

（作者单位：黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院）