一、问题的缘起

　　2009年某基层法院审理了一起山林承包合同纠纷案件，案情大致为：1994年10月7日甲村将一片大约20亩的荒山通过公开的方式发包，原告唐某中标承包，双方签订了书面的山林承包合同。合同约定的主要内容是：1、甲村将荒山定好山界后交给唐某，由唐某承包和管理、造林；2、荒山承包20年，林木按二八分成，甲村占二成，唐某占八成。合同签订后，唐某按照约定进行了造林，并与蒋某签订了一份《山林看管合同》，由蒋某负责看管。2000年3月24日甲村在事先没有与唐某协商，事后没有通知唐某的情况下与杨某就原发包山林范围另行签订了一份《山林承包合同》，当时签订合同未经群众代表讨论同意。签订合同后，杨某于2001年到2007年共交承包费6800元。2009年5月承包山林在砍伐过程中发生争执，当地政府调处未果，唐某遂于2009年11月19日向当地有管辖权的基层法院提起诉讼，要求法院确认甲村与第三人杨某签订的山林承包合同无效。一审法院经审理后依据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（法释【1999】15号）的相关规定，判决支持了原告唐某的诉讼请求，确认了被告甲村与第三人杨某于2000年3月24日签订的《山林承包合同》无效。被告甲村不服，上诉到当地的中级人民法院。二审法院经审理认为，在审理此案时，“法释【1999】15号”司法解释已经于2008年12月24日被最高人民法院宣布废止，一审法院适用法律错误，遂判决撤销了一审判决。

　　现在的问题是：2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》自2007年10月1日起施行，2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《中华人民共和国农村土地承包法》自2003年3月1日起施行，而依据《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”那么《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国农村土地承包法》都因不溯及既往而不适用本案，而《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（法释【1999】15号）因被废止不能适用，这个案件将缺乏裁判的依据。尴尬的裁判局面引发了我们对司法解释溯及力理论的重新反思。

　　二、司法解释溯及力的传统解读

　　按照我国宪法的规定，我国是议行合一的社会主义国家，立法权由全国人大及其常委会行使，行政权由行政机关行使，司法权由法院和检察院行使。最高人民法院制定的司法解释不能突破现存的法律规定，只是对现存的法律在审判过程中如何具体应用作出规定。因此司法解释具有天然的依附性，其效力当然会及于被解释的法律生效之日。因此，司法解释就具有溯及既往的效力，也就是说，司法解释一经生效就对生效以前、被解释的法律生效以后的行为发生效力。对于司法解释被宣布废止以后，司法解释是否对废止以前的行为发生效力？传统上一般认为，司法解释一经废止就立即失去效力，不得再适用。事实上，2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过的《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》（法释〔2008〕15号）规定“为进一步加强民事审判工作，依法保护当事人的合法权益，根据有关法律规定和审判实际需要，决定废止2007年底以前发布的27件司法解释（第七批）。废止的司法解释从公布之日起不再适用，但过去适用下列司法解释对有关案件作出的判决、裁定仍然有效。”

　　正是出于这样的考虑，审理上述山林承包合同纠纷案件的二审法院有理由认为，既然“法释【1999】15号”司法解释已经于2008年12月24日被最高人民法院宣布废止，就应当立即停止运用该司法解释裁判案件，一审法院仍然援引该司法解释进行裁判就属于适用法律错误。

　　三、司法解释的创新及其对传统的挑战

　　（一）司法解释创新的根据

　　在社会发展日趋迅速的今天，由于立法机关立法周期长、法律本身落伍快，决定了单一的立法机关立法无法适应社会的需要。委任立法就在当今社会提到了议事日程。当然委任立法主要是国家立法机关委托行政机关在行政管理的领域内制定具有法律效力的法规、规章和其他规范性文件。作为国家的审判机关，人民法院依然会面临各种缺乏法律依据的情形，如果人民法院固守自身作为“消极的仲裁者”的地位，那将无法回应社会对司法的新期待、新要求。正是为了让司法更好地服务大局、服务人民，最高人民法院就必须在广泛倾听社情民意的基础上，出台一些法律尚没有规定、而现实中大量存在争议的案件的裁判依据。这样一来，司法解释就突破了其依附法律文本的羁束，代行了部分立法职能。这就是司法解释的创新。

　　（二）司法解释创新对社会带来的影响

　　既然个别司法解释已经突破了法律的羁束，带行了部分立法职权，那么一些司法解释实际上已经成为社会公众的行为规范。如果社会公众不按照司法解释的规定来约束自己的行为，那么在诉讼中将受到不利的后果。正因为如此，司法解释就具有政策导向的功能。比如，最高人民法院出台的民事证据规则规定，医疗纠纷实行举证责任倒置，在医疗卫生系统立即引起了强烈的反响。又如最高人民法院颁布“法释[1999]15号”司法解释，无论是土地发包还是承包，发包方、承包方都必须以这一司法解释作为行为的准则。又比如，长期以来，火车撞人都是撞了白撞的，但是最高人民法院出台了一个司法解释，规定火车撞人也要赔偿，这一规定对铁路企业产生了很大的影响。

　　（三）司法解释创新对其溯及力的挑战

　　由于司法解释的创新履行了部分立法职能，如果沿袭传统的司法解释具有溯及力的理论，那将会让社会公众为事后法承担法律责任，违背法治原则，于情于理都不相符。最高人民法院在颁布创新型司法解释的时候也意识到这一问题。2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第83条规定：“本规定自2002年4月1日起施行。2002年4月1日尚未审结的一审、二审和再审民事案件不适用本规定。本规定施行前已经审理终结的民事案件，当事人以违反本规定为由申请再审的，人民法院不予支持。本规定施行后审理的再审民事案件，人民法院依据《民事诉讼法》第184条的规定进行审理的，适用本规定。”后来，在2003年12月26日公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定：“本解释适用于施行后新受理的一审案件。”但是这些规定是以人民法院“新受理的案件”，而不是“新发生的案件”，并不能说明创新型司法解释已经没有了溯及既往的效力。

　　与司法解释的生效时间相比，最高人民法院在决定废止具有创新内容的司法解释的时候，似乎并没有意识到由此会给社会带来的影响，还是沿袭传统的做法，一经宣布废止就立即停止适用。比如最高人民法院在宣布“法释【1999】15号”司法解释废止的时候，就明确规定今后不再适用这一司法解释审理案件，废止的理由是这一司法解释已被物权法及新的司法解释所取代。实际上，“法释【1999】15号”司法解释是一个具有创新内容的司法解释，如果今后人民法院裁判这一司法解释废止以前发生、废止以后才诉至法院的承包合同纠纷，不适用这一具有创新内容、具有立法性质的司法解释，那将导致人民法院无所适从。因为按照法治的原则，法律以不溯及既往为原则，《中华人民共和国农业承包法》和《中华人民共和国物权法》都不能溯及既往，如果需要公民遵守当时并没有颁布实施的法律，那显然是有悖常理的，除非这一法律会给公民带来更大的利益。问题是在山林承包合同纠纷中，原告、第三人、被告的利益肯定存在一定底不可调和的冲突，《中华人民共和国农业承包法》和《中华人民共和国物权法》作为事后法注定无法给他们三方都带来更大的利益。因此，司法解释溯及既往的废止效力面临着现实的考验。

　　四、在传统与现实的妥协中迎接挑战

　　司法解释的本质决定了其具有溯及既往的效力，但是现实呼唤人民法院在社会主义事业的建设中有更大的作为，要求人民法院必须从单一的仲裁者角色走出，承担一定的立法职能，也就是说，司法解释必须创新才能满足最广大人民群众的司法需求。应对这样的司法现实，人民法院同样需要重新思考司法解释的溯及既往的效力，以法律的溯及力理论来要求具有立法性质的创新性司法解释。即创新型司法解释不应当对司法解释生效以前的行为发生效力，也不应当在宣布废止以后对其生效期间的行为失去效力。唯有如此，才能协调好司法解释的传统溯及力理论面对现实的挑战，才能更好地保护人民群众的利益。

（作者单位：湖南省永州市零陵区人民法院）