“这是一个现成的权利救济机制，无须改变法律，无需增加司法成本，在检察机关职能范围内进一步加以明确就能有效发挥作用。”高检院检察理论研究所研究员但伟在“审前羁押与监所检察”理论研讨会上，如此介绍他所倡导的对犯罪嫌疑人逮捕后的羁押阶段，创设“羁押必要性审查机制”的工作构想。　

　　这个创新的机制究竟能不能走出“试验田”，乃至全面铺开成为一项法定制度?这个机制是解决问题的最佳选择吗?它有没有进一步优化的必要和空间呢?4月23日，由检察日报社主办的“审前羁押与监所检察”理论研讨会上，来自北京知名高校的专家以及司法实务界的代表就相关热点问题进行了深入探讨。　

　　与会者多数认为，该机制建立在保护当事人权利、完善刑事诉讼制度的基础上，其出发点和落脚点值得肯定;歧见和讨论的焦点，集中在制度如何推行上。

　　焦点1：“羁押必要性审查”能否走出“试验田”？

　　“十多年过去了，这些问题到底什么时候才能解决?还要等多久?”在但伟看来，羁押率高、超期羁押等问题的解决已经刻不容缓，“羁押必要性审查机制”既有现实性又具有可行性，因此应当尽快全面推广。　

　　他提出，在实践中，被告人一方想要申请变更非羁押措施的可能性很小。十年来全国审前羁押率高达85%以上，其中有大量的符合适用取保候审条件或者主观恶性小、社会危害性小的犯罪嫌疑人、被告人被羁押在看守所。然而改变这种现状又难免触及到逮捕率、起诉率和有罪判决率等各级公安机关、检察机关的硬性考核指标等现实难题。　

　　“我就在想是否在捕后可以寻找一个可行的办法来降低羁押率，因为捕后就不会对这些考核指标发生冲突。”他将目光投向检察机关的法律监督权。他认为，监所检察部门均在看守所设有驻所检察室，检察机关有权对监管活动和被监管人员的合法权利是否得到保障履行法律监督权。而由检察机关主导的“羁押必要性审查机制”是合法、合理、阻力小的变革方案，应尽快全面推行。　

　　北京市海淀区公安分局王立凯认为，减少审前羁押是一个大的趋势，但目前全面推行这项制度却存在现实困难。首先是工作量的问题，“批捕环节已经进行了一次必要性审查，逮捕之后羁押阶段再进行一次审查，是否存在工作量重复的问题?”王立凯说。并且该工作量势必不会小，而驻所检察室的人数毕竟有限，审查能否具有实质效果，也是要打一个问号的。其次他还提出，不能只考虑被羁押人的权利，被害人的权益维护也是很重要的。“如果变更了强制措施，在开庭时被告人到不了案怎么办?犯罪嫌疑人、被告人及其亲友打击报复被害人或者证人怎么办?给社会治安造成进一步影响怎么办?”　

　　有与会者还透露，截至目前，在20多个检察院开展试点工作。但全国各地情况有很大差异，经济、社会发展水平不一，还是应当适当扩大试点面，是否全国推行有待实践与理论双重检验。　

　　全国人大代表秦希燕律师认为，不能因为存在现实的困难就止步不前:“抓一个人影响的是一家人;关一个人影响的是一片人。”他认为，推行“羁押必要性审查机制”是解决看守所人满为患问题、节约司法资源、化解社会矛盾的有效途径。

　　焦点2：“羁押必要性审查”是最佳选择吗？

　　“羁押必要性审查机制”在设计之初即避开了办案机关考核指标等现实难题，是在现有制度的框架内，试图从微观层面切入解决问题。而清华大学教授张建伟却提出了两项更为宏观、变革力度更大的建议。　

　　“人身自由权早已成为一项宪法权利，国家固然拥有为制止和追究犯罪而实施逮捕的权力，但逮捕必须依照法律所确定的根据和程序，不能有随意性，而且一旦发生错捕应及时补救。”张建伟说，“并且，剥夺人身自由的权力，不能由司法机关让渡给行政机关，而延长和解除羁押的权力必须由司法机关行使，这涉及到司法权对行政权的制约。”　

　　基于此，他提出检察机关在这个环节大有可为，而建立听证制度是加强羁押活动监督效果的有效途径。在他看来，在逮捕、延长羁押等环节，被羁押者及其律师提出异议的，必要时可以组织听证会，听取公安机关和被羁押者及其聘请的律师的意见，并调查相关证据或材料，检察机关在听证基础上作出决定。对于取保候审措施的实施，可以推行听证制度。　

　　此外他还提出，我国应当建立人身保护令的制度。人身保护令制度起源于英国，被称做“任何被拘禁者之法律上最高的救济”。其核心内容是，限制一个人的人身自由，必须经由法官的裁判。法官对拘禁理由进行审查，如发现拘捕理由不足，则有权发布人身保护令命令释放被监禁者。张建伟认为:“人身保护令不失为一种公正、有效而又简便的方法。检察机关也可以建立类似制度，强化对诉讼中非法羁押和超期羁押的监督和纠正措施，完善检察监督制度。”　

　　中治律师事务所宗建文认为，制度的完善的确很重要，但需要较高的成本。而司法人员的能动作用却也是弥补固化制度与犯罪行为复杂性之间矛盾的重要一环。尤其是我国目前刑事法律制度运行存在“厉而不严”的缺憾:“严厉解决的是打击犯罪的问题，严密解决的是预防犯罪的问题。”在这种情况下，简单机械的处理方式不利于公平正义的实现。因此，解决羁押率高的问题，司法人员应当在能够做的、法律允许做的范畴内作出自己的贡献。　

　　焦点3：“羁押必要性审查”有无优化空间和必要？

　　中国刑事诉讼法学研究会会长、中国政法大学教授卞建林在肯定该制度的积极意义基础上，进一步提出了几个需要解决的问题。他首先在几个概念的厘清方面提出了自己的见解。他认为“不被羁押权”的提法要慎重。“现有设计中的提法不严谨，我们强调的是不被非法羁押，不被无理羁押，而‘不被羁押权’一说缺乏必要的限定。”其次，“羁押必要性”在国外是很重要的概念，但在我国的法定程序设计上，并没有使用这一概念，而用的是“逮捕必要性”。逮捕必要性和羁押必要性并不能等同。此外，中国法律制度设计上，并没有法定羁押的规则和司法审查制度(羁押只是逮捕后的一种自然状态)。在进行相关法律制度的架构方面，要格外注意中国的实际现状。此外，还要区分错押、超押和不必要的羁押，前两者属于违法羁押，应当及时依法纠正;而第三种属于我们研讨的情况。　

　　在制度的健全方面，他提出要着重把握以下几点:1.公安机关和检察机关自侦案件所采取的强制措施有所不同，在制度构建时不能概之以“相关办案部门”。2.审前羁押主要包括拘留与逮捕两种情形，监所检察部门的法律监督应当于“批捕后定罪前”为宜。3.部门协调不能忽视。有些考察项目可能会超出监所检察的职责范围或者是需要跟诸如公诉等部门进行沟通和联动。4.目前《在押人员羁押必要性评估表》(下称《评估表》)的设计中，对“逮捕必要性”的考察分量很重。但在很多羁押制度完善的国家和地区，案情的轻重或者说嫌疑人可能被判处刑罚的轻重并非决定羁押的必要条件，而应当以能否保证诉讼顺利进行为出发点。5.延续羁押程序和解除羁押程序的制度漏洞也应予以重视。法律规定检察机关有批准逮捕的权力，但并未规定延续羁押和解除羁押程序中的相应权力。因此就会出现有权批准而无权解除的“怪现状”。6.原则上讲，有批准权力的机关就应该有决定的权力，但目前在试点工作中提出的监督手段只是建议，力度稍显不足。　

　　因此，卞建林认为，“羁押必要性审查机制”的试点范围应适当扩大，并且要将关注重点首先放在错押和超期羁押上，然后再关注羁押必要性问题。另外，他还提出，检察机关应当将试点范围适度向公众公开，在监督工作中吸收社会参与，争取群众支持。　

　　北京市海淀区法院刑二庭庭长陈雷将重点放在了保障诉讼顺利进行上。“不论是试行还是全面推行，最基本的就是保证嫌疑人或被告人能够按时到案。不能保证这一点，这个制度的效果就不能保证。”

　　羁押必要性审查机制：理论与践行之路

　　羁押率高、超期羁押以及牢头狱霸等问题历来被视为我国刑事诉讼中的“顽症”。降低羁押率、加强当事人权利保障也正是进行中的司法改革的一个目标。　

　　但伟用了3年时间对刑事审前程序改革进行了专题调研，在走访了全国200余个基层检察院、200余个看守所，与5000余名犯罪嫌疑人、被告人交流之后，提出了建立“由驻看守所检察官根据在押人员羁押必要性的情况，向办案单位提出变更强制措施检察建议的工作机制”的构想，并在近20个基层检察院进行了初步尝试。　

　　他还拟定了上述《评估表》，《评估表》由四部分组成:1.“拘留和逮捕阶段分值标准”，这是对原逮捕措施正当性的复查;2.“涉案的犯罪行为可能对应的法定刑分值”，分别赋予不同档次刑期或处刑类型以相应的分值;3.“逮捕必要性分值”，从犯罪结果、主观方面、犯罪主体、加重情节等七个方面设定分值评估;4.“明显无必要羁押的因素认定分值”，包括“公诉部门已作不起诉决定”和“审判机关已宣告适用缓刑”两种情形。此外，《评估表》还包括“犯罪事实的证据否定标准”和“不纳入评估的犯罪类型”两个附件。　

　　2009年7月，湖北省宜昌市检察院开始试行对在押人员必要性审查监督工作。据该院副检察长覃卫介绍，截至今年4月上旬，共对该市10个看守所433名在押人员进行了评估，针对35名无羁押必要的在押人员，向相关办案人员提出了变更强制措施的建议，均被采纳。　

　　山东省费县检察院也是“羁押必要性跟踪监督”的试点单位之一。据该院副检察长卢言海介绍，自去年10月开展试行工作以来，对183名在押人员进行了羁押必要性监督，经评估，对46名在押犯罪嫌疑人向公安机关发出变更强制措施的检察建议。公安机关对其中的37名采取了变更措施。

　　今年“两会”期间，全国人大代表秦希燕律师向大会提交了“关于尽快建立羁押必要性审查机制、减少羁押的建议”。他认为，目前刑事司法实践中羁押主要存在以下问题:羁押与拘留、逮捕没有分离，缺乏独立性;羁押与侦查无区分;羁押后救济不力;羁押审查程序较乱，缺乏公开性。而“羁押必要性审查机制”是解决这些问题的现实路径。