2009年9月8日，上海一位白领张军（化名）因好心捎了一位自称胃痛的路人，结果遭遇“倒钩”——运管部门钓鱼执法，张军被扣车罚款一万。9月28日，当事人张军向上海市闵行区人民法院提起行政诉讼，要求依法判决撤销行政处罚决定，退还罚款。此案现已立案。此事在社会引发强烈反响，社会各界对“钓鱼执法”的合法性产生质疑。本文拟从法学理论视角来客观分析 “钓鱼式”行政执法，以此来剖析“钓鱼式”行政执法的相关问题。

　　一、“钓鱼式”行政执法的来源

　　“钓鱼式”行政执法源于英美的警察圈套，又称执法圈套、诱惑侦查，这是英美法系的专门概念，主要用于刑事侦查中。其产生于美国的二十世纪初，当时美国的社会治安极差，违法犯罪猖獗，为了有效的进行侦查，打击犯罪，警察常常主动出击，制造陷阱，诱惑犯罪人，使其上当受骗，从而抓捕，将其送上法庭。这个制度虽然能够有效的打击犯罪，但是如果是对本没有犯罪意图，却因警察的诱骗而实施了犯罪，从而受到法律的制裁，这显然违背了执法的正义初衷。于是，1932年的索里尔斯案中最早确立了“警察圈套”无罪免责的事由。在此案中，被告人经不住警察线人的再三请求，向其出售白酒，并因此被控告违反禁酒令。此案一直上诉到最高法院，最后用判例的形式，肯定了警察圈套法则。其是指犯罪行为处于警察的构想、设计之下，如果不是因为该警察的诡计、劝说、欺骗，行为人就不会实施犯罪。法官们认为，警察的职责在于依法制止犯罪，侦查已经发生的犯罪，而不能去人为的制造犯罪，更不能去引诱遵纪守法的公民去实施犯罪，然后予以逮捕，控诉，否则人人都会感到不安，最终造成警察、政府、乃至国家信誉扫地。从法理上分析，当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动，国家当然不应该惩罚这种行为。

　　可见，“钓鱼式”行政执法, 是刑事司法中的侦查手段在行政执法活动中的运用, 是指行政主体及其工作人员主动制造或设计能引诱他人行政违法的情境, 或者向有违法倾向性的行政相对人提供实施违法活动的机会和环境,以此来收集证据和相关信息, 并对行政违法相对人作出相应的处理的执法方式。

　　二、“钓鱼式”行政执法的合法性剖析

　　上海“钓鱼执法”事件引发了对“钓鱼式”行政执法的合法性争议。上海市政府也明确表示，必须坚持“两个坚决”，即坚决依法整治非法营运，维护交通营运市场的正常秩序；坚决禁止交通行政执法过程中的不正当调查取证行为，坚持依法行政、文明执法，切实维护合法经营者和消费者的权益。那么“钓鱼式”行政执法是否具有合理性和合法性，其是否还有存在的空间？笔者认为，从法律的视角看，行政机关在行政执法过程中，必须依法行政、合理行政、程序合法。那么，“钓鱼式“行政执法是否符合这几点呢？

　　第一，“钓鱼式”行政执法不符合依法行政的要求。依法行政要求行政机关从事执法活动必须有合法依据。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定: 行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的, 必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定:“严重违反法定程序收集的证据材料”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。“钓鱼式”行政执法的行政主体往往事先设好“圈套”，让行政违法相对人作出违法行为，以此来收集证据和相关信息, 并以此来惩处行政违法相对人。可见，这种“钓鱼式”行政执法不符合依法行政的要求。

　　第二，“钓鱼式”行政执法不符合合理行政的要求。诱惑侦查的性质决定着它会带来无法预料的法律后果，因此在刑事诉讼过程中, 诱惑侦查手段的运用是非常谨慎和严格的，通常只是把它作为一种补充性、特殊性的侦查手段, 而不作为一种常规性侦查手段，只有在无法通过其他侦查方法实现查处的案件时才尽量“迫不得已”运用此种手段。可见，对社会秩序构成严重破坏的刑事案件的查处过程采用诱惑性侦查有着适用范围的严格控制，更何况被行政机关执法的行为，多数只是轻微的违法，其恶性程度远不及刑事犯罪那么严重，轻易运用“钓鱼式“行政执法很可能会引发不良的社会后果。“钓鱼式”行政执法针对的是不特定的行政相对人，在这种情境下，行政相对人违法行为的主观性因素很难确定，被设计或诱惑的人员可能并没有违法的主观意识或者只有违法的倾向性，如果没有行政执法人员事先设计的圈套，行政违法相对人就不会或可能不会违反行政法律，而正是因为行政执法人员的诱惑才进行违法行为的，如果行政违法相对人因此而受到处罚明显是有失公平、不合理的。

　　第三，“钓鱼式”行政执法不符合程序合法的要求。“钓鱼式”行政执法立案、调查、处罚几乎是同时进行、一气呵成的, 并往往是由同一批执法人员来实施。“钓鱼式”行政执法往往先有诱惑或陷阱, 后才有行政违法相对人违法, 再有调查, 有时甚至是诱惑实施违法行为与调查同时进行, 违背了先有违法事实后有立案调查的行政执法程序规定。【1】《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下，对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”第三十六条规定：“除本法三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的, 必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。”而“钓鱼式”行政执法过程中，往往行政处罚的罚金数额一般较巨大，被处罚的公民被剥夺了申辩和听证的权利，这显然不符合法律的程序性规定。

　　诚然，“钓鱼式”行政执法对行政机关查处行政违法案件、维护社会公共管理秩序、实现社会的良性发展能起到事半功倍的效果，但是只是一味地强调“钓鱼式”行政执法所带来的社会效果，而忽略了这种执法方式的合法性，其最终必然会使民众产生政府权力是否合理运用、政府是否诚信等质疑，从而影响政府的公信力，这也是与我们所提倡的法治是背道而驰的。因此，只有严格遵循法律的行政执法才会从真正意义上起到了遏制违法的法律和社会效果。

【1】姚忠伟：“钓鱼式“行政执法与依法行政【J】,黑龙江史志.2008.16

（作者单位：黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院）