[内容摘要]侦查人员出庭作证有利于提高诉讼效率,保证司法公正;有利于排除非法证据,保护被告人的合法权益。因而，侦查人员出庭作证势必会成为一种趋势。现有条件下，我国逐步建立并推行侦查人员出庭作证制度，有其法律基础、理论基础和实践基础；但还存在着影响这一制度建立的一些障碍，需要不断探索，以推动法治观念的更新和司法改革的进展。

　　[关 键词]侦查人员 出庭作证必要性 可行性 构想　

　　在证人普遍不出庭作证的背景下侦查人员应否出庭作证？这一问题在我国尚未得到重视。但证人应出庭作证已形成共识并得到实践，而对侦查人员应否出庭则尚存争议。随着新一轮司法体制改革的推进，特别刑事庭审方式的改革，这一问题日益凸显出来，已成为制约我国刑事审判方式改革的瓶颈。

　　一、两大法系关于侦查人员作证问题的处理

　　在英美法系的证据法上，证人是指一切用自己的言词、语言、思想意识等形式对案件事实做出证明的人，不管其在诉讼中的地位如何，都可称之为证人。这表明英美法系国家的证人包括了所有在诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人。[①]因此，在英美法系国家的司法实践中，警察经常作为控方的证人出庭作证，辩方也可以依据案件的实际情况和具体需要传唤某个警察出庭作证。而在大陆法系国家，警察能否出庭作证仍是一个颇具争议性的话题。按照大陆法系的传统，证人必须是诉讼主体以外的第三人。而所谓第三人，是指当事人及代理该诉讼的法定代理人以外的人。因此，警察实施侦查所经历的事实，在该阶段并非第三人，所以不能成为证人。我国《刑事诉讼法》第48条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。也即是说，只要是知道案件情况，且能辨别是非，正确表达的人，都是适格的证人，都有义务作证。从理论上讲，侦查人员在作为证人出庭时，他先前所承担的侦查职能已经结束,所以其出庭作证不会影响案件的公正处理；且这时侦查人员是作为法庭的证人出庭，可以证实犯罪嫌疑人在实施犯罪和侦查活动开始的活动情况、被抓获后的表现，以及刑事证据的来源和合法性。[②]可见，决定侦查人员是否出庭作证应是法官的权力，控辩双方仅可以在认为必要的时候向法庭提出申请，而并不应是“检察官的助手”。故侦查人员出庭作证不会影响法官对案件的公正处理。[③]

　　二、我国侦查人员出庭作证的现状分析

　　从追诉犯罪的过程看，侦查活动无疑应当为法庭服务。庭审的最终功能就是通过对侦查结果的全面、严格、细致审查，从而查清案件事实。英美法系国家认为，“警察是法庭的公仆”，侦查人员出庭作证是其当然的义务。[④]英国《警察与证据法》第76条规定，如果被告人向法庭声称其供述是或者可能是基于非法或其他不适当手段作出的，法庭应当就将不利于被告的供述予以排除，除非控诉方能够向法庭证明该供述并非是上述情况下获得的。而控诉方不是直接收集证据的人，所以客观上要求警察以证人的身份出庭陈述，并接受质证来说明其证据的合法性。他们认为警察出庭作证的目的在于，了解警察实施侦查行为和证据保全的情况。在美国，无论是什么证人，一经合法传唤，原则上必须亲自出庭作证。[⑤]美国《联邦诉讼规则及证据规则》第601条规定，除本证据规则另有规定外，每个人都有资格作为证人。即使是检察官、警察勘验结果的笔录等，也不具有当然的证据资格，勘验人员必须亲自到庭报告勘验的过程和结果，并接受对方当事人的反询问。

　　而在我国刑事庭审中，侦查人员出庭作证十分罕见，更多的是以某某刑侦队或某某派出所的名义出具相关证明材料，有单位印章而无证人落款。出现这种情况的原因很多，笔者认为主要有以下几个方面：一是我国刑事诉讼法对侦查人员的刑事证人资格不明确。二是从侦查机关以及侦查人员的角度来看，侦查人员实践准备不足，无法应付出庭的需要；资金和警力不足导致了侦查人员出庭作证的硬件保障欠缺；另外，侦查人员的特权思想较严重，对出庭不重视。三是司法体制的限制，我国刑事诉讼程序中强烈的职权主义特征和流水作业式的诉讼结构以及公检法三机关侧重于打击犯罪，对于人权保护重视不够是侦查人员不出庭作证的重要原因。四是思想观念的障碍，我国传统的惧讼心理、耻讼心理以及侦查人员的特权思想使得侦查人员不愿出庭作证，现实观念中侦查人员没有认识到出庭作证的意义，怕麻烦、怕影响工作的思想以及侦查人员不愿意在法庭上接受诉讼各方的询问是导致其不愿意出庭作证的观念原因。

　　三、侦查人员出庭作证的必要性

　　鉴于侦查人员出庭作证对于实体与程序公正的实现有重要作用，以及侦查人员出庭作证这一世界范围的共同趋势，笔者认为，在我国确立侦查人员作证制度有其必要性。

　　1、侦查人员出庭作证是刑事诉讼法程序价值和实体价值实现的要求，也是改革现有侦查权的配置模式，突出审判中心地位的需要。我国 1996 年修正刑事诉讼法时，以控审分离、控辩对抗为基点改革了庭审方式，将控诉职能回归于检察机关，在与辩护方的交叉质证中承担起追诉犯罪的举证责任。但是，由于我国实行的是警检分离，一般刑事案件的侦查工作并非由公诉机关行使，而是由没有隶属关系的公安机关行使。在这种情况下，公诉方由于并未参与案件侦查过程中的证据收集工作，其行使控诉职能就必然受限，很大程度上依赖于侦查人员对证据的查实及说明。如果在庭审中有争议的时候，侦查人员不出庭作证，而只出具书面的说明，则控辩双方的对抗无从实现，要么因为侦查人员的不出庭作证而造成指控不力，从而有损实体公正的实现；要么定案依赖侦查机关出具的书面材料，从而损害实体正义和被告人的程序性权利。对此龙宗智教授有一段精辟的论断：“使用书面证明材料甚至不符合基本诉讼要求的书面证明材料，会带来司法不公正的风险；同时，这种‘警察特权’也是对法治的一个反讽。”[⑥]

　　2、侦查人员出庭作证有利于实现非法证据的排除，保障被告人的合法权利，同时有利于改变侦查人员的特权思想，使其树立依法取证的意识。现代庭审中的直接言辞原则要求证据调查须以口头方式进行，证人、鉴定人、侦查人员须出庭接受控辩双方的询问与反询问。可见，侦查人员出庭作证，接受控辩双方的询问与反询问，是落实刑诉法控辩对抗和直接言辞原则、防止翻供翻证实现有效追诉的基本途径，是考察侦查取证活动真实性、合法性的重要方式，也是保障被告人质证权、实现程序公正的要求。

　　此外，违法侦查在我国时有发生，缺乏制度的制约是其中的要因。立法中虽对违法侦查作了具体规定，但实效不大。国外很多国家通过法庭来审查侦查行为的合法性，这对我们有积极的借鉴作用。司法实践中，常常出现被告人提出受到刑讯逼供而当庭否认侦查机关的笔录，而侦查人员又不出庭说明，使庭审活动难以进行。在侦查人员不出庭作证的情况下，辩护方由于得不到同证据提供者即侦查人员当庭质证的机会，所以有时很难揭露并证实警察的非法取证行为。即便检察官、法官对此有所警觉，往往由于他们对侦查人员不出庭作证采取容忍态度而使其非法取证行为不了了之，这在一定程度上助长了侦查人员非法取证的侥幸心理。相反，如果侦查人员出庭作证，则被告人的质证权将得以实现，从而彰显程序公正；另一方面，这将有助于被告人通过揭示非法取证行为，使法庭排除对被告人不利的证据，从而保障被告人的合法权利和提高其防御能力。更为重要的是，诉讼的民主、文明是我国未来刑事诉讼的基本走向，违法侦查损害了侦查机关的威信。因此，侦查机关只有通过侦查人员出庭作证，将侦查方法与过程在庭审中展现出来，才能建立起信任和增强说服力，从而提高法律公正的可信度。

　　3、侦查人员出庭作证有助于提高诉讼效益。在我国刑事庭审过程中，被告人及其辩护人常常辩称侦查人员有刑讯逼供等非法取证行为而要求排除非法证据。面对此种情况，由于侦查人员不出庭作证，所以公诉人往往无法予以有力的回击，经常以被告人无证据表明有非法取证现象搪塞了事，难以提出有效的证据说服被告人及其辩护人。而辩护方有时为了保护自己的合法权益却不依不饶，这就常常导致案件久审不决，有时甚至迫使法官延期审理，以查清侦查人员是否有非法取证行为，既有违司法公正的本义也不利于司法效率的提高。而一旦侦办案件的侦查人员出庭作证，在很大程度上就能当庭解决上述问题，从而提高司法效率。

　　4、侦查人员出庭作证有助于在全社会形成积极作证的良好氛围。目前我国的庭审中，绝大多数证人、鉴定人都不出庭作证，控诉方提交给法院的无非是证人在侦查阶段接受侦查人员询问时作出的书面证言笔录，以及侦查机构聘请或委托的鉴定人制作的书面鉴定结论。庭审过程中，法庭对这些证人证言、鉴定结论的调查，基本通过由控方宣读的形式来进行。由于证人、鉴定人不出庭，控辩双方就失去与他们当庭对质的机会，建立在此基础上的法庭调查必然流于书面化和间接化。证人不出庭的原因很多，法院权威不足是其中的重要因素。我国是个有着崇尚与敬畏权力传统的国家，侦查权与审判权相比，在公民心中的痕迹深得多。确立了侦查人员出庭作证，可以向他们传达一种价值取向，即审判权具有至上的权威与威信。法院的权威得到确立，我国所独有的证人只向侦查人员作证而不向法官作证的怪现象可以得到改变，证人出庭作证制度将得到有效的推动。而且，当侦查人员出庭作证涉及证人证言问题时，或者说当侦查人员出庭作证的内容与证人证言存在矛盾或构成证据链时，证人出庭作证也就“水到渠成”。

　　四、侦查人员出庭作证的可行性

　　1、侦查人员出庭作证具有法律基础。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第138条规定，“对指控的每一起案件事实，经审判长准许，公诉人可以提请审判长传唤证人、鉴定人和勘验、检查笔录制作人员出庭作证，……被害人及其诉讼代理人和附带民事诉讼的原告人及其诉讼代理人经审判长准许，也可以分别提请传唤尚未出庭作证的证人、鉴定人和勘验、检查笔录制作人出庭作证。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第343条规定，公诉人对于搜查、勘验、检查等活动中形成的笔录存在争议的，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述情况的，可以建议合议庭通知其出庭。由此可见，对侦查人员应否出庭这一问题，“两高”是持肯定态度的。这就为侦查人员的出庭提供了直接的法律依据，侦查人员应当就其履行职务中发现案件事实的有关情况及其调查取证的程序是否合法出庭接受质询。

　　2、侦查人员出庭作证具有理论基础。为了确保程序公正与审判公开，两大法系都非常强调证据审查的直接性和当场性。大陆法系的直接言词原则的一个重要要求就是在法庭上提出的任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据。[⑦]英美法系的“传闻证据规则”与“直接言词原则”相类似，它要求提供证言或者证据材料的原证人在一般情况下应当出庭，当面接受控辩双方的交叉询问，而禁止法庭采用“传闻证据”。上述情况表明侦查人员应当出庭就有关的取证行为向法庭陈述，而不能以侦查笔录代替之。另一方面，当今社会公民的权利越来越受到重视，国家的权利越来越受到限制，反映在刑事诉讼中就是国家设置非法证据排除等规则对公权力进行钳制，如何确认非法证据的存在进而对其予以排除在客观上需要侦查人员出庭作证对其取证行为加以说明。

　　3、侦查人员出庭作证具有实践基础。诉讼过程中已经出现了侦查人员出庭作证的先例，为后来的侦查人员出庭作证提供了宝贵的经验。被告人突然当庭翻供，庭审一时陷入僵局。办案民警出庭说出关键细节，被告人无话可说最后认罪服法。这起案例促使福建省厦门市湖里区公检法机关认识到，侦查人员掌握案件过程中许多对法院定罪量刑至关重要的细节，他们出庭作证并接受质询，有利于法院查明案件事实，准确适用法律。由此，公检法三家开始探索侦查人员出庭作证制度。[⑧]浙江省洞头县公、检、法三部门联合制定了《刑事案件侦查人员出庭作证规则》：凡公安机关移送审查起诉的刑事案件，如果经办检察官认为案件存在疑点，侦查人员将按规定出庭作证。将侦查人员出庭作证作为一项制度出台，在浙江省尚属首次。[⑨]

　　五、创设我国侦查人员出庭作证制度的若干构想

　　创设侦查人员出庭作证制度可以说既是一个重大的理论问题，也是一个亟待解决的现实问题，特别是在法治观念尚未深入人心、司法体制尚未理顺以及诉讼理念与制度存在重大缺陷的背景之下，如何推动侦查人员作证制度的建立，众多法律人恐怕还有很长的路要走，笔者就此作初步探讨，以为刑事诉讼法的修改提供一点个人见解。

　　1、完善法律规定，夯实侦查人员出庭作证的法律基础。由于立法上的模糊粗糙和效力层级过低，我国至今仍没有将侦查人员出庭作证作为一项法律制度确立下来，现实中侦查人员一般以提供书面证言的形式作证，而且很不规范。侦查人员身份的特殊性要求制定专门的法律条款以规范其出庭作证行为。因此，立法机关应当通过修改《刑事诉讼法》和相关法律解释，确立侦查人员出庭作证的一般原则，为该项制度提供明确的法律依据；与此同时，还需要通过证据立法，对侦查人员出庭作证的身份、条件、范围、程序、责任等作出具体规范。

　　2、修正侦查人员证人身份，夯实侦查人员作证制度的理论基础。侦查人员应该出庭作证，但以何种身份出庭作证也存在很大的争议。侦查人员应否以证人身份出庭作证呢？笔者认为，尽管证人与侦查人员对事实的认知方式存在一定的差异，但在庭审中，两者的目的是相同的，即就其所知道的与审判有关的事情接受法庭的调查，为判决的最终作出提供服务，因而，两者的作用和地位是相同的。控诉是以侦查为基础而进行的，控诉的开始和进行就已表明了侦查机关对于案件事实的态度，也就是说侦查人员已认为被告人就是犯罪人。只有让侦查人员出庭作证，接受法庭的调查，才是真正保护被告人权益。对于其出庭作证的具体身份，有人认为侦查人员应该以专业技术人员的身份为案件提供了足迹、痕迹、文件、血迹等方面的检验和鉴定，即以鉴定人的身份出庭作证；也有人认为侦查人员是就侦查活动形成、固定、保存证据的情况出庭作证，即检察机关的控方证人。但可以肯定的是，侦查人员不仅应出庭作证，而且应以证人的身份出庭作证，接受控辩双方的询问。[⑩]

　　3、明确界定作证范围，夯实侦查人员出庭作证的实践基础。考虑到我国的实际情况，特别是侦查资源有限，要在所有案件中都要求侦查人员出庭作证是不可能的，只能在部分刑事案件中让侦查人员出庭作证。笔者认为，只有在下列几种情况下，侦查人员才有出庭提供证言的必要：一是侦查人员如果在犯罪现场目击犯罪事实发生，或者当场抓获犯罪行为人，或者重大犯罪嫌疑分子进行投案时，或者犯罪行为人投案自首时，那么该侦查人员应当就其所知晓的情况出庭加以证明。二是如果控辩双方对侦查人员实施现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认等活动有疑问时，即使是当场有制作笔录，侦查人员也应当出庭就勘验、检查、搜查、扣押、辨认等活动的进行过程提供证词，以便当庭核实这些笔录的真实性与合法性。[11]三是侦查人员通过秘密侦查手段获取的证据。秘密侦查手段大都由侦查人员自行决定、自行执行，缺乏必要的制约，且一般没有第三人在场，容易产生侦查偏差。为了充分保障犯罪嫌疑人的合法权益，让侦查人员出庭接受审查以证明秘密侦查行为的合法性是十分必要的。四是当被告人翻供，被告人及其辩护人对证据及侦查行为的合法性提出异议时，可以要求侦查人员出庭陈述、对质，以判断口供和证人证言的真实性及证明侦查行为的合法性。五是在必要的时候，如辩方确有异议，或者侦查行为本身有瑕疵，刑侦技术人员应当出庭作证，对侦查活动中的有关专门性问题予以说明。六是使用“诱惑侦查”获得的证据，诱惑侦查又称侦查陷阱或者“警察圈套”，是指警察、司法人员或者他们的代理人（如“卧底”、“眼线”、“特情”等）为了获得对某人提起刑事诉讼的证据，而诱使其实施某种犯罪的行为。[12]诱惑侦查好似一柄双刃剑，运用得当，它对侦破犯罪具有事半功倍的作用，运用不当则背道而驰变异为“教唆犯罪”或“引诱犯罪”，反而会伤及无辜。[13]而且我国的法律及司法解释中均没有规定什么样的诱惑侦查是可以接受的。因此，侦查人员必须对诱惑侦查的正当性、合理性出庭作证。

　　以上六种情形是侦查人员出庭作证的必要范围，但由于侦查人员身份的特殊性及职能的特殊性，要求侦查人员就上述范围都必须出庭作证，可能会无端加重侦查人员的负担，浪费有限的侦查资源。在某些特殊时期甚至可能根本无法执行，反而产生动摇法律权威性的不良后果。因此，从立法技术的角度看，应进一步规定侦查人员出庭作证的例外情况。例如，控方若有足够的证据能够证明侦查人员的侦查行为合法的，可以免去侦查人员的作证义务；侦查人员若能提供关于侦查过程的录音录像资料，且该录音录像资料未经任何破坏、编辑、剪切、删除的，可以免去侦查人员的作证义务；辩方申请侦查人员出庭作证的理由应当是引起法官的合理怀疑，否则，可以免去侦查人员的作证义务；在特殊情况下（如战争、动乱、社会治安形势非常严峻等），可以免去侦查人员的作证义务。

　　最后，笔者想到了中国的“杜培武案”[14]和美国的“辛普森案”[15]，这两个发生在隔着地轴相对的两个国家，结果却则好相反。它们曾经强烈刺激了人们的神经，引起了我们对这两个国家司法制度、诉讼理念、价值观念的深思。从中折射出了我们自身的很多问题，而侦查人员、办案警察不必出庭作证就是其中一个。在我国，现在侦查人员大部分没有出庭作证，侦查工作拒绝法律检验和大众监督，侦查阶段处于保密状态。也就是这种没有透明度，没有公开性的侦查活动，这样的司法制度，滋生了诸如刑讯逼供、虚构证据等非法取证、伪证现象，以及更严重些的司法腐败等问题。可喜的是，我们的立法和司法机关已经注意到这一问题，并为之而付出努力；但愿适合我国的侦查人员出庭作证制度在不久的将来能够得以确立并付诸实践。

注释

[①] 卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第114页。

[②]于　凯：《论侦查人员出庭作证的必要性》，载www.hl.jcy.gov.cn,2008年10月3日访问。

[③]崔建坤：《侦查人员出庭的必要性和可行性研究》，载www.lawyee.cn，2008年10月3日访问。

[④]陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第373页。

[⑤]刘仁文：《警察要不要作证》，载《南方周末》，2000年2月11日。

[⑥]龙宗智：《中国作证制度之三大怪现状评析》，《诉讼法学、司法制度》2001年第5期，第76页。

[⑦]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第183-184页。

[⑧]郭宏鹏、江俊涛：《厦门公检法联合推出“侦查人员出庭作证制度”》，载http://www.legaldaily.com.cn，2008年10月5日访问。

[⑨]傅达林：《侦查人员出庭作证亟待立法规范》，载

http://news.mzyfz.com/times/l/20071015/214258.Shtml

[⑩]谢阿桑:《侦查人员出庭作证探析》，ttp://www.chinaweblaw.com/news/n35581c52.Html。

[11]刘善春、毕玉谦、郑旭：中国法制出版社2000年版，第95页。

[12]储怀植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第281页。

[13]刘仁文：《警察要不要作证》，载《南方周末》，2000年2月11日。

[14] 殷　红：《"杜培武案"警察对警察的刑讯逼供》，载《中国青年报》，2001年7月20日。

[15] 王达人：《正义的诉求:美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版，第52页。

（作者单位：福建省德化县人民法院）