[摘要]：背景音乐收费制度在外国已经有200多年的历史，在我国这一问题的凸显则是步入新世纪以后的事情。随着我国保护知识产权力度的加强，著作权人权利意识的提高，对音乐作品的使用不再是“免费的晚餐”。“美廉美”案的作为首例超市背景音乐侵权案的意义重大，甚至可以说是“一石激起千层浪”引发了媒体和民众激烈的讨论，笔者试图借助本文就背景音乐侵权的几个基本问题做一下探讨。

　　[关键词]：背景音乐侵权　中国音乐著作权协会　收费标准

　　一、案件回顾

　　作为消费者我们在超市购物的时候商家播放的各种各样的背景音乐会时刻回荡在我们的耳边，或是当下的流行歌曲，或是东西方的经典民歌，给消费者一个愉悦的购物心情，同时也提高了超市的品味。地处北京的美廉美超市也不例外，其将《烛光里的妈妈》作为背景音乐在超市里播放。中国音乐著作权协会将北京美廉美连锁商业公司以侵犯著作权为由诉至法院，要求美廉美超市针对未经授权使用该曲作为背景音乐的行为赔偿经济损失1万元，并支付维权费用6500元。2009年1月6日，北京市海淀区法院判决美廉美就其使用行为赔偿经济损失500元，并支付合理维权费用1200元。 其实类似案件早在2003年的时候就以出现，当时中国音乐著作权协会就以背景音乐侵犯著作权为由将北京长安商场诉至北京市第一中级人民法院，但该案以双方和解中国音乐著作权协会撤诉告终，没有形成生效的法律判决。“美廉美”案于是作为我国首例做出判决的超市背景音乐侵权案载入史册。美廉美被判侵权败诉其意义绝不局限在个案的探讨，它意味着曾几何时商家们免费使用的音乐作品不再是“免费的午餐”，音乐著作权保护的触角触及的范围更加广泛，权利保护也更加严密。

　　二、经营者使用音乐作品构成侵权的法律分析

　　经营者使用背景音乐需不需要获得相应的音乐作品的著作权人的许可并支付许可使用费呢？回答这个问题我们就必须界定经营者使用背景音乐这一行为的性质。根据我国《著作权》法的规定音乐作品的著作权同样分为两个部分：一是著作人身权，包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权；二是著作财产权，主要是一种财产性权利，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权等12项具体的权利。经营者将音乐作品作为背景音乐播放主要涉及的就是著作财产权中的表演权。从我国的著作权法规定得知，“表演”一词是指直接或者借助技术设备公开再现受著作权保护的作品。基于对“表演”的界定，我们可以将其分为两种情形：一是直接现场公开演唱歌曲、演奏乐曲、表演话剧、朗诵诗词歌赋等; 二是借助技术设备公开播送、放映录音或者录像制品等形式的公开表演，即通常称作机械表演。经营者播放背景音乐的行为很显然就属于这种机械表演，所以按照著作权法的规定经营者使用音乐作品作为背景音乐播放就必须事先获得音乐作品著作权人的授权并支付许可使用费。

　　其实只是机械表演不足以构成侵权，因为著作权法在给予著作权人的权利保障的同时也对权利人权利的行使，合理使用就是限制之一。根据我国著作权法的规定，如果已经发表的音乐作品被播放其目的仅仅是为了个人的欣赏，那么不必获得著作权人的授权也不必支付相应的许可使用费。那么经营者播放背景音乐属不属于合理使用呢？关键问题就是对我国著作权法第二十二条第一款中“个人”的理解，这里的个人是指使用已经发表的音乐作品的单个自然人甚或推而广之包括这个自然人所属的家庭。超市播放背景音乐其使用音乐作品的主体并不是超市中具体负责播放音乐的超市员工，而是作为法人的美廉美超市。音乐所娱乐的对象也不是播放音乐的超市员工（当然员工也可以自己欣赏），更不可能是作为法人主体的超市，而是每天进入超市消费购物的不特定的消费群体。所以超市播放背景音乐不适用合理使用的法律规定，进而不能排除其侵权责任。

　　在“美廉美”案的诉讼过程中，作为被告一方的美廉美提出了其播放背景音乐的行为不同于KTV，它并不是借助于播放音乐作品来获利，而是一种免费的行为。笔者认为其主张仍然是比较单薄无力，更经不起推敲。首先，美廉美提出这种主张，与其说是针对中国音乐著作权协会提出的侵权诉讼的合理抗辩，毋宁说是提醒法官注意即使其使用音乐作品的行为构成侵权也是区别于KTV的使用方式的，以期在法官做出判决予以赔偿的时候酌情轻判，这可谓是一种诉讼技巧的运用，虽然于事无补但也无可厚非。其次，美廉美提出这种抗辩还是试图把其播放背景音乐的行为界定为合理使用，我国著作权法第二十二条第九款规定：“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。”属于合理使用。我们通过分析可以发现著作权法中的这项规定，其中的“表演”我们应该做限定解释，这里的表演不包括机械表演，而是特指现场表演。所以作为超市对音乐作品的使用方式我们在前文中已经界定为机械表演，所以美廉美的抗辩不能成立。最后，美廉美主张其播放背景音乐不是获利行为，笔者认为不成立，理由如下：超市播放背景音乐在于提升超市的品味，为消费者提供一个良好的购物环境，吸引更多的消费者来光顾超市，从而为超市带来了更大的经济效益，所以说背景音乐的播放是其整个获利行为中的一个环节，是超市的一种投入，不是无成本无收益的，这一理由同样适用于其他经营者。何况著作权人的表演权中的“表演”只是要求公开的因素，而不是获利的因素，美廉美超市未经音乐作品著作权人的授权，擅自使用别人享有著作权的音乐作品构成侵权无疑。

　　三、中国音乐著作权协会在诉讼中的地位

　　在西方发达国家，著作权集体管理制度已有近两百年的发展历史，相关制度已相当完善，集体管理的范围也从最初的文学、音乐扩展到美术、摄影、电影以及网络、多媒体等领域。所谓的著作权集体管理是指由权利人授权集体管理组织代表自己集中行使有关权利，向使用者发放许可，为权利人收取报酬，将收取的作品使用费分配给权利人，并对侵权者提出法律诉讼。

　　中国音乐著作权协会成立于1992年12月17日，是由国家版权局和中国音乐家协会共同发起成立的目前中国大陆唯一的音乐著作权集体管理组织，是专门维护作曲者、作词者和其他音乐著作权人合法权益的非赢利性机构。 中国音乐著作权协会成立的直接的法律依据是我国著作权法第八条 ，著作权集体管理条例第二条的规定。所以中国音乐著作权协会在诉讼中的法律地位应该是有法律依据作为支撑的。那么在司法实践里中国音乐家协会在具体的音乐作品侵权诉讼中的诉讼主体资格是否得到法院的认可呢？在司法实践里中国音乐著作权协会作为著作权集体管理组织的诉讼主体资格是得到承认。不但如此，中国音乐著作权协会通过与境外同类机构签订相互代表协议从而取得诉讼主体资格也早有先例，在1996年中国音乐著作权协会以自己的名义在上海第二中级人民法院，依据与香港作词家、作曲家协会签订的相互代表协议，对香港艺人张学友演唱会的组织者提起侵权诉讼，一审法院认定了中国音乐著作权协会的诉讼主体资格。 可见，中国音乐著作权协会作为我国唯一的音乐著作权集体管理组织其成立是有法可依的，在司法实践中其诉讼主体资格也是得到承认的。

从2008年开始，中国音乐著作权协会开始以自己的名义向KTV征收音乐作品使用费，紧接着是美廉美案作为中国首例超市背景音乐被判侵权的“横空出世”，犹如春雷炸响在民众中引起了极大的反响。诚然，民众对中国音乐著作权协会征收音乐作品使用费保持怀疑，提出诸多质疑，民众具有问题意识是可喜的，这说明我们国民的法律意识的提高，但是在这一过程中，是否有人持这样一种心理呢？以前随意使用的音乐作品不再是“免费的午餐”，一部分人基于对既得利益的维护而对其“妄加质疑”。任何一项社会改革都有触动“旧制度”所维护的利益群体的既得利益，从而引起“反对派”的激烈反抗。新闻媒体的诸多评论代表的这一部分人的立场，北京晚报就发表过两篇题为“音著协搅的企业不得安宁” 、“音注协你大胆地往死里收”　的文章，文中对中国音乐著作权协会是口诛笔伐，气势咄咄逼人。其编织的一套道理貌似合情合理但也就仅仅停留在貌似的程度上而已，仅仅是这两篇文章的作者在展示其作为媒体人的文字功底，但作者的口气还显得颇为“正义”、“师出有名”。仔细想来其实不然，使用著作权人享有著作权的音乐作品获得相应授权并支付使用费，就像是“欠债还钱”一样是“天经地义”的事情。著作权中的财产权作为一种民事上的私权利难道就因为其不同于传统的物权、债权而肆意遭到践踏吗？难道不保护知识产权才能把国内的企业做大做强吗？其文章中还谈到对中国著作权协会征收音乐作品使用费的举动外国在华企业都积极配合，其理由是外国企业不想在这上面浪费时间和精力。难道事实真的是这样吗？在上文中我们已经谈到，西方发达国家著作权集体管理制度已有二百年的历史，使用音乐作品缴费的观念早已确立，人家外国的企业积极配合不是作者自说自话的那种理由，而是法治观念使然，认为使用音乐作品缴纳许可费是合理合法的。然后我们再回头看看那两篇文章就会发现作者所主张的理由是那么地可笑可叹！我们的法治道路任重而道远！

美廉美案是中国音乐著作权协会作为原告起诉的一起案件，但并不是第一起案件，在今后随着我国保护知识产权力度的加强，著作权权利人权利意识的提高，可能会有更多的由中国音乐著作权协会作为著作权集体管理组织以原告身份提起的诉讼，我们要做的不是在那里妄加质疑、喋喋不休，而是应该从自省从而扭转以前错误的认识，像尊重自己的财产一样尊重别人的知识产权。

四、关于背景音乐收取使用费收费的问题

根据我国著作权法的规定，在营业场所中公开播放受保护的音乐作品作为背景音乐，应当取得音乐作品著作权人的许可并应支付著作权使用费，这也与伯尔尼公约的相关规定符合。音乐著作权人不论是自然人还是法人通过信托的方式将自己一部分权利交予中国音乐著作权协会集体行使，以维护自身合法权益，本身而言无可厚非。早在1999年中国音乐著作权协会就开始了对经营场所播放背景音乐的收费工作，2001年修正后的著作权法对于机械表演更是予以明确的规定。中国音乐著作权协会就是基于这样的法律依据对在国内以经营为目的、公开播放音乐作品的商业场所进行著作权许可使用费及办法使用许可证的工作。

在这一过程中中国音乐著作权协会的角色定位就像“中介机构”。其一方面接受音乐著作权人的授权代其行使一部分著作权，一方面要向使用音乐作品的经营者收取许可使用费。法律明确规定中国音乐著作权协会的性质是非盈利机构，其收取的使用费20?用于协会开支，80?分配给音乐作品著作权人。最近几年中国音乐著作权协会加强了对其会员音乐作品的保护力度，制定了背景音乐的收费标准、KTV使用费的标准，对经营者“大张旗鼓”的予以征收。这一时成为社会上人们议论的焦点，人们提出了一系列的质疑，其中的几个问题是讨论的焦点：中国音乐著作权协会是否有权制定收费标准；所收取的费用是否公平合理；所收取的许可使用费是否分配到了真正的著作权人手中。

其实音乐作品著作权作为一种民事私权，由著作权人通过协商授权给使用者，向其颁发使用许可，收取使用许可费这是一般情况下的常态。由每一个具体的著作权人与每一个具体的使用人公平协商收取费用的话，人们肯定感觉“公平合理”，即使每个使用者之间缴纳的费用可能有所差异，但是这却是双方自由意志决定的。是民事法律中最基本的合同自由的体现。但现实是作为每个音乐作品著作权人而言，对使用者使用其音乐作品无论是从时间上还是空间上都是难以控制，甚至说是遥不可及。它不像物权那样可以通过控制其具体的物来实现其权利，不像债权那样具有相对性可以向具体的债务人进行主张。正是基于这种考虑法律才涉及出中国音乐著作权协会这样的集体著作权管理组织，由其代表著作权人行使一部分著作权（就像播放背景音乐这种机械表演），以更好地维护著作权人的合法权益。那么中国音乐著作权协会能否制定收费标准呢？笔者认为可以，这就像是是合同中的“要约邀请”，是权利人的一种民事权利，使用者要是试图使用中国音乐著作权协会享有授权的音乐作品可以遵照标准支付使用许可费，也可以与中国音乐著作权协会“讨价还价”，最终达成使用许可协议。甚至还可以选择放弃使用背景音乐 ，当然消极地不使用不是解决问题的根本途径。

那么所收取的费用是否公平合理呢？其实这个问题本身很难说清楚，因为经营者播放背景音乐所获得的利益无法用一套科学的评价标准予以估算，但使用费的缴纳却是“实实在在”的成本支出。中国音乐著作权协会公布的收费标准中针对不同的经营者做了区分，比如超市按经营面积、宾馆按床位、飞机按飞行里程等，其制定这样的标准并不是“空穴来风”，是参考国际惯例而来。但笔者认为，在目前的条件下对经营者使用背景音乐征收一个较低的使用费却是必要的。首先，我们从播放行为本身来看，经营者对背景音乐的选择肯定不是盲目的，选取的曲目应该是经营者仔细挑选的佳作，消费者在消费的同时能够借助经营者这条途径欣赏到各种不同的音乐，很有可能就和这些音乐作品产生了共鸣，进而去关注自己喜欢的作品购买其音像制品甚至成为终身拥笃某类音乐作品或者某位歌手，从而扩大了相应音像制品的销量，这不可谓没有经营者的一份功劳。所以说对经营者使用背景音乐征收低费率的使用费，著作权人失去的那部分许可费是可以通过经营者播放背景音乐吸引更多的潜在消费者购买著作权人音像制品来弥补的。其次，在市场经济的今天各种经营者对背景音乐的使用应该说是太普遍了啊，不仅仅是超市、宾馆、饭店、机场等公共场合，中国音乐著作权协会对大部分的经营者还是没法收费的，这与我们民众的法律意识、知识产权保护意识比较低密切相关，而对经营者采取一个低费率的收费标准易于被经营者接受，同时更能够起到提高民众知识产权意识的普法效果。采取这种“广撒网，多捕鱼”的形式，所收取的音乐作品使用费不见得比现在少，音乐作品著作权人所分配到的利益可能更多。

　　最后，讨论比较激烈的一个问题是：所收取的许可使用费是否分配到了真正的著作权人手中？笔者认为这个问题一方面中国音乐著作权协会收取的费用的开支是要接受政府审计部门审计的；另一方面真正的著作权人如果对使用费的利益分配有疑问，可以要求中国音乐著作权协会说明甚至有争议的话可以通过法律途径解决；最后一方面，对中国音乐著作权协会而言完全可以表现的大度一点，将收取的使用费的去向进行社会公示，接受社会的监督又有何妨呢？这岂不是即证明了自身的清白，又回应了公众的质疑，可谓是一箭双雕和乐而不为呢？

　　五、结语

　　背景音乐收费对大多数的中国民众来说还是比较陌生，这与我们以前对知识产权的认识、宣传、保护的力度不够有关，公众还没普遍接受并形成知识产权的观念。随着中国社会的飞速发展，中国的国际化程度越来越高，这对我国知识产权的保护提出了更高的要求，我国已制定并颁布了知识产权战略发展纲要，与之相适应保护知识产权的各种具体制度必须逐渐建立完善，这是一个需要质变的过程。背景音乐收费制度遇到的种种问题就是质变过程中“阵痛”是完成蜕变的必经阶段，我们需要做的就是无论从理论上还是到实践中努力地使我们的制度设计达到最优化。

（作者系西南政法大学2007级知识产权专业研究生）