论文提要：行政指导作为现代政府管理社会和经济的重要手段，它是社会经济发展到现代市场经济的必然产物，尤其是在调控市场经济中“扮演”着十分重要的角色，从近期以来华尔街金融危机中各国政府为救市的一系列举措中，我们可窥一斑。2000年3月10日开始施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第四项规定：公民、法人、其他组织对不具有强制力的行政指导行为提起的诉讼不属于人民法院行政诉讼的受案范围。最高人民法院副院长江必新也曾在《人民法院报》上撰文指出：“行政指导行为，是行政机关在进行行政管理的过程中，所作出的具有咨询、建议、训导等性质的行为。行政指导行为不具有当事人必须履行的法律效果……。

　　那么何谓行政指导，它具体有包括哪些内容，研究它有哪些法律意义呢，本文中，笔者试图从分析行政指导的入手，借鉴国内外的研究成果，结合现有的法律和司法解释，对有关行政指导的几个问题，做一粗浅探讨。

　　一、行政指导的来源与发展

　　行政指导作为现代政府实施行政管理的一个重要手段，现代政府的行政管理从以亚当?斯密的古典政治经济学派所主张的“守夜人政府”、“小政府”利用“看不见的手（即靠完全的市场机制）”到凯恩斯主义倡导的“大棒政府”依靠各种法律制裁手段进行宏观调控的社会管理，二战后都遇到了严重的挫折。“无为政府”和“政府干预”的弊端和失效引起了人们对于政府管理手段的重新思考。第二次世界大战以后，特别是20世纪60年代以来,在实行市场经济的国家的行政管理中，行政指导得到了越来越广泛的应用,成为对传统的行政法治的重要补充。如上所述，所谓行政指导,是指行政主体在其职责任务和管辖的事务范围内,为实现一定的行政目的,采用说服、教育、示范、劝告、告诫、鼓励、建议、指示等不具有法律强制力的方法,促使相对人为或不为一定行为的非强制性行为。从学理分析，行政指导属于积极行政与消极行政中的“积极行政”的范畴。古典市场经济条件下的行政是消极行政,即政府扮演着“守夜人”的角色，奉行“管得越少，政府越好”的政治哲学,政府对社会经济生活的干预达到了最低限度，而且政府的干预完全是消极干预。由于社会经济生活的日益复杂化和多样化,公益和私益需要兼顾，效率和公平需要平衡，社会成本需要降低,社会福利需要增进，凡此种种，消极行政无能为力,遂转向积极行政。在现代社会,行政对社会经济生活的干预日趋增多,干预方式也越来越灵活多样，除单纯的行政强制外,还出现了行政指导、行政合同之类的非强制性的积极行政方式，有效地补充了行政强制的不足。行政指导是不具有法律强制力的柔性行政行为，与具有法律强制力的行政命令不同，它主要是以示范、劝告、建议、鼓励等非强制性方式，甚至辅之以利益诱导，向相对人施加作用和影响,促使其为或不为一定行为,以此达到行政目的。对于行政相对人而言，是否接受行政指导,完全听其自愿。

　　行政指导在现代的兴起是与注重行政权力和公民权利之间的平衡分不开的。在现代社会,一方面，民主、法治、人权等观念更加深入人心；另一方面,行政权力和行政作用急剧加强,行政机关通过扩大行政权力,加强行政干预,以提高行政效率，应付错综复杂的社会关系，推动经济的高速发展。在现代社会条件下，传统的“命令与服从”的行政模式已不能适应社会的实际需要。因为行政强制并不总是万能的，常常会因相对人的有形或无形的抵制而大大降低其功效。错综复杂的社会关系并不都需要运用行政权来强制实现行政目的,还可以运用一些权力色彩较弱的行政手段,使相对人主动参与，积极配合,以顺利实现行政目的，因此，行政指导、行政合同等权力色彩较弱的行政手段就应运而生。有些行政指导不具有任何法律效力，不论相对人是否遵守,都不能以任何理由强制执行；有些行政指导虽然以希望、劝告、告诫、建议等方式出现，并被作为可能实施某种法律行为的先行步骤,而且一旦不被遵守即会作出具有相同目的的法律行为,但行政指导的本身并没有法律效力。

　　行政指导的重要意图就是以比较缓和的方式理顺行政机关与相对人之间的关系,平衡两者之间的权利义务,尽可能将双方置于对等的地位,以更好地调动相对人参与行政管理的积极性,拓展行政干预的范围,降低行政成本，增进社会效益。行政指导最早出现在日本，可以说，日本是行政指导的“母国”。第二次世界大战后,作为战败国的日本在各方面的压力下，实现了由国家对市场进行直接行政管制为特征的传统经济体制，转为以市场机制为核心，辅之以国家适度干预为特征的现代市场经济体制。与之相适应,日本对行政管理的方式进行了改革，减少命令性行政，推行富有成效的行政指导制度，实行“市场经济，行政指导”的发展模式，这乃是保证日本经济走向成功的一个极为重要的因素。我国在建国后较长时间实行的高度集中的计划经济体制,指令性计划居于主导地位，在以前，行政指导在经济领域和非经济领域都没有发挥太大的作用。十一届三中全会以后到1992年邓小平南巡讲话之前，中国社会经历了从传统计划经济到有计划商品经济的转型，指导性计划逐渐成为政府调控经济的主要方式,人们逐步认识到行政指导的意义并将其加以运用。随着我国社会主义市场经济的建立,政府与市场要重新定位，政府的主要职能转变为“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和监督检查”。

　　从我国的情况来看，行政指导制度同日、美等发达国家相比，还很不规范，行政指导的内涵和外延以及与其他行政行为的区别也缺乏统一的认识，导致实践部门操作较为困难。一般认为，行政指导就是行政机关在其所管辖的事务范围内，根据国家的政策规定或者法律原则，针对特定的公民、法人或其他组织，用非强制性的方法或手段取得该行政相对方的同意或协助，有效地实现一定的行政目的的主动的管理行为。从以上概念可以看到，行政指导行为具有以下特征：

　　1．行政指导是非权力行政活动，不以国家权力为后盾。

　　2．行政指导是一种事实行为，不产生法律效果。

　　3．行政指导是行政机关单方面的意思表示，属于单方行为。

　　4．行政指导一般适用于有较大幅度弹性的管理领域。

　　5．行政指导适用法律优先的原则。

　　6．行政指导是一种外部行为。

　　二、行政指导的意义

　　从我国的情况来看，行政指导制度同日、美等发达国家相比，还很不规范，行政指导的内涵和外延以及与其他行政行为的区别也缺乏统一的认识，导致实践部门操作较为困难。一般认为，行政指导就是行政机关在其所管辖的事务范围内，根据国家的政策规定或者法律原则，针对特定的公民、法人或其他组织，用非强制性的方法或手段取得该行政相对方的同意或协助，有效地实现一定的行政目的的主动的管理行为。从以上概念可以看到，行政指导行为具有以下特征：

　　1．行政指导是非权力行政活动，不以国家权力为后盾。

　　2．行政指导是一种事实行为，不产生法律效果。

　　3．行政指导是行政机关单方面的意思表示，属于单方行为。

　　4．行政指导一般适用于有较大幅度弹性的管理领域。

　　5．行政指导适用法律优先的原则。

　　6．行政指导是一种外部行为。

　　在行政指导日益受到重视和运用的同时，他的重要性也逐渐凸现出来：

　　(1)行政指导是现代市场经济条件下行政管理方式的一种理性选择。

　　我国正处在发展社会主义市场经济的过程中,在现代市场经济条件下,不可能完全取消政府对经济的干预,但此种干预又不能完全采用强制性手段进行。市场经济必然要求灵活性而非僵硬性、民主性而非专制性的行政管理方式,以适应现代民主化潮流。行政指导以其柔和的、富含民主的色彩,既体现了政府行为之目的性,又兼顾了市场经济之自由性,既是现代行政法中合作、协商的民主精神发展的结果,也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预失效双重缺陷的一种补救方法。因此,在现代市场经济条件下,政府在行政管理过程中，积极采用具有柔性和灵活性特点的行政指导方式,就是面向现实和未来,适应市场经济和社会发展趋势的一种理性的行为选择。

　　(2)行政指导也是对行政法治的一种补充和配合。

　　现代社会的飞速发展,引起政府职能的扩张，行政越来越及于整个经济与社会生活领域。而立法因其周期、费用、知识等方面的局限,其滞后性、抽象性是难以避免的,不可能完全满足现代行政的需求,难以为行政法治提供详尽、周全、有效的法律依据。但针对各种新出现的社会问题,又迫切需要政府有所作为,此时,如果以传统的“无法律即无行政”的法治原则来限制政府,则有些行政管理领域可能陷入瘫痪状态；如果以维持“无法律即无行政”的法治原则为由,一味地多多立法,以期用法律规范解决一切社会问题，则不但无法可依之处难以尽除,手段成本也难以支付。而采用成本较低的非强制性的行政指导手段,以其作为法律强制手段之补充和替代而用之于“法律空白”领域和“法律沼泽”地带,进行积极有效和灵活机动的干预和调节，乃是必要与明智之举。一方面，可以降低行政成本,另一方面，也能更好地满足现代公共行政之客观需求。

　　(3)行政指导是协调政府与公众关系的有效手段。

　　在我国,传统的行政管理可简单地归结为行政命令，强制色彩极其浓厚，政府与公民之间几乎是一种纯粹的命令与服从的关系，行政活动的民主化程度极低,政府常常高高在上，发号施令;公民只有服从的义务，没有独立自主的身份和相应的权利,其精神压抑,积极性与创造性难以激发出来。现代化与法治化要求现代政府应该是民主、高效的政府。“民主”是改善政府与公众关系的最好媒介。行政指导作为一种新型的行政手段，因其具有的民主性、柔和性、非强制性,较大程度地代表了平等、独立、民主、责任、宽容的人文精神,它以其制定时的公民参与、官民协商,以及执行时的灵活、简捷、便利、柔和等特性,调动了“官民”双方的积极性,有助于减少摩擦、降低行政成本，有效地实现行政目标。

　　三、行政指导中存在的问题

　　行政指导尽管作为现代政府施政的中心方式之一，在促进社会发展中，能发挥其特有的作用,但其本身还存在着许多不成熟的因素，在实践中还会产生负面影响。笔者认为，行政指导，由于较少受到行为法上的制约，主要依据行政主体的判断，又缺乏必要的程序规制,加之责任机制与救济机制不健全，容易导致行政指导随意，行政主体借行政指导之名,行行政命令之实,有时甚至恣意专横而导致损害相对人权利的结果发生。行政机关根据错误的判断进行指导，或者滥用行政指导权时，从法律上讲，认为行政指导的内容不正确或不适当的相对人,当然有权拒绝对该行政指导的接受与服从。因为行政指导是一种非强制性的行为,相对人对行政指导，没有必须服从的义务,即相对人是否服从行政指导是任意的。相对人认为行政指导合情合理，便服从之；反之,认为行政指导有悖于情理，也可以不服从。但对于行政指导服从的任意性，仅限于原则而言，实践中的行政指导，并不都具有服从的任意性。对于助成性行政指导，无论原则上还是实践中，相对人是否服从,都是任意的。而规制性行政指导和调整性行政指导，尽管原则上是否服从是任意的，但实际上住往由不得相对人任意选择。

　　为达到一定的行政目的，追求行政指导的实效性，行政机关以其享有的行政权力为背景，要求相对人必须服从其行政指导的情形普遍存在，相对人如违背行政机关的旨意，拒绝接受行政指导，往往难免在其他毫不相关的事项上遭受行政机关的故意刁难与报复。行政机关甚至还可以利用各种手段惩罚那些不听从行政指导者，或者同时利用几种方法迫使行政对象服从行政指导。特别在我国,由于受传统计划经济中的管制惯性的影响，我国的行政指导往往留给相对人的自主空间较小，相对人的自由选择性难以实现，这就使得其在实施中更倾向于诉诸事实上的强制力。异化为行政命令的情形也多有发生，以至出现“许多指导性计划实际上必须执行”的现象比比皆是。因行政指导往往具有事实上的强制力，相对人必须就范，又因行政指导不具有法律上的强制力，即使行政指导违法，相对人一旦服从并遭受损害，在法律上就被认为是自主自愿的服从，如果事后再主张行政指导的违法性并请求救济，往往是相当困难的。这只能助长行政机关不负责任的瞎指挥,增加行政指导作为权力行政的代替物而得以实施的危险性。此外,当相对人请求行政机关提供行政指导时，行政机关却拒绝或拖延提供行政指导,这也都会招致公民对政府的不信任。

　　以上这些现象都表明,对行政指导急需进行规范与调整，应建立与之相应的救济制度。按照现代行政法治的要求，无责任即无行政，无救济便无权利。因此，由行政指导方的责任造成了受指导方的权益损害,理应予以救济。遗憾的是，对行政指导的救济制度目前还很不完善，存在着大的缺陷,这已成为公众责难行政指导制度的一个重要原因。故如何建立与完善行政指导的救济制度已成为立法、学术界及判例需要解决的课题。笔者认为,建立司法救济制度，不仅有助于防止行政指导的功能缺陷和功能异化,同时，也对切实发挥行政指导的良性作用，减少其负面影响，促使相对人对行政指导的充分参与和积极配合,促进行政指导在更广阔的空间内生存和发展起到有力的保障作用。

　　四、行政指导的司法救济途径

　　（一）行政指导的可诉性

　　行政指导这一非强制性、灵活性的政府管理手段非常适合市场经济的社会行政，随着我国社会主义市场经济体制的建立和逐步完善，行政指导也越来越多地取代行政指令或命令而成为各级政府及其他行政主体进行社会管理的主要手段。然而，笔者认为，从理论上来说，行政指导既具有行政性（行政主体在其职权范围内对行政管理相对人施加影响以实现一定的行政目标），又具有非强制性，这两种属性集于一身，本来就存在着某种天然的、难以调和的矛盾。

　　随着现代行政的发展，行政主体的每一项活动都会对相对人的权利、义务产生直接或间接的影响。就行政指导而言，理论上它虽无直接强制力，但在行政主体与相对人之间却存在着事实上的管理者与被管理者的关系，因而行政指导必然会对相对人产生一定程度的压力，对于那些服从指导的相对人而言，很难说他们完全出于自愿。我国著名的行政法学家罗豪才教授指出：行政指导权的滥用，必然会严重侵犯行政相对人的合法权益，要防止滥用权力，就必须用权力来制约权力。当前，从法院行政审判的角度，研究是否将行政指导列入可行政诉讼的范围及其理论依据，对于保护行政相对人的合法权益已显得必要而迫切。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十一条、第十二条对行政诉讼的受案范围作了规定。第二条采取概括式，规定凡行政机关及其工作人员具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，行政管理相对人均可提起行政诉讼。第十一条采取肯定列举式，具体列举了八种可诉的具体行政行为。第十二条采用否定列举式，规定了不可诉的四种行为。以上列举式规定均未提及行政指导可诉性问题，而第二条概括式规定从字面上理解应包括一部分实际侵犯行政相对人合法权益的行政指导行为。对于《行政诉讼法》采取的是哪种标准（列举式还是概括式），行政法学界历来有争议。笔者认为，随着行政法理论与实践的不断拓展，也为了更充分地保护相对人的合法权益，法院在根据《行政诉讼法》确定受案范围时，宜采用概括式和否定列举式并用的原则，即凡不是法律、法规有明确规定不列入行政诉讼范围，又符合《行政诉讼法》第二条规定的，都应允许提起行政诉讼。

　　2000年3月10日开始施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了，对不具有强制力的行政指导行为提起的诉讼不属于人民法院行政诉讼的受案范围。需要说明的是，这里所谓‘不具有强制性’，不是说行政指导行为除了不具有强制性的行政指导行为，还包括强制性的行政指导行为，而是为了强调。如果某一种行为具有强制力或者某一种行为要求当事人必须为一定行为或者不为一定行为，行政管理相对人不履行或不执行就要承担不利的法律后果，那么这种行为就不再是行政指导行为了，当事人对这种行为不服，仍然可以向人民法院提起诉讼。”按照以上解释，可这样理解，凡是行政指导都是非强制性的，因此所有的行政指导就都不可诉。排除情况是，如果某一行为具有强制力或者……则这种行为就不是行政指导行为了，即为可诉。但笔者认为，这个解释在实践中仍然缺乏可操作性，有几个关键性的问题仍需要解答：

　　1、行政指导行为是否具有强制性，国内外学者对行政指导理论上之无强制力意见一致。

　　笔者认为，行政指导无疑具有事实上的强制性，这种强制性是由于行政主体处于事实上的管理者地位。行政主体与行政相对人在行政主体管理权限内，事实上的不平等决定了行政主体作出的形式上不具有强制力的行政指导行为，实际上对行政相对人都有事实上的强制力，产生间接的法律效果，因而对行政相对人的合法权益构成影响。行政指导行为事实上的强制性来源于行政主体的行政权力，行政主体行使其行政权力所做之行为，未必都要具有法律的拘束力，产生直接的法律后果，其可以通过行政权去威慑、去影响而产生间接的法律效果。因而行政指导行为具有权力性。那种认为行政指导不具有权力性的观点在目前我国的行政实践看来是片面的。

　　2、行政指导并非完全意义上的事实行为，其也可以属于行政行为，但行政指导又不是一般的行政行为，准确地说，它是一种可纳入广义行政行为的行政事实行为。

　　通过上文分析，行政指导行为应该包括在广义解释的行政行为之内。按照行政行为的学理分类，行政指导也可以分为具体行政行为和抽象行政行为。其中的具体行政指导行为对特定的行政指导相对人的权利、义务会产生一定的影响。另外，将行政指导纳入行政行为的范畴，还因为行政指导具有行政行为最本质的属性，即行政指导行为是行政主体依其行政管理职权而作出的行为，同时，其理论上虽不具有强制性，但往往具有事实上的强制力，会产生间接的法律效果。

　　3、在审判实践中如何区分行政指导同其他行政行为的区别，必须在深刻掌握行政指导概念内涵的前提下，尽可能熟悉其外部表现形式。

　　从目前国内外行政法学者的研究情况来看，行政指导的外部形式主要有这样一些：咨询、建议、训导、警告、告诫、反对、指导、意见、劝告、指示、希望、协商、期望、鼓励、敦促、提倡、引导、推广、宣传、示范、提供信息技术服务、纲要、计划，信息公布等都属于行政指导性质。这些形式上的特征虽然在一定程度上能帮助我们分辨某一行政行为的性质，但笔者认为，行政指导的这些形式上的特征仍然不足以使行政相对人区分行政主体是在进行行政指导还是行政处理，也不足以使法院在进行司法审查时判明其到底是何种性质的行为。例如，行政主体作出的某些《意见》，从字面上解释“意见”是指对事物的看法、想法，并不带有强制性，但实际上行政主体的很多《意见》带有强制性，因而有的《意见》是行政立法行为，也有的《意见》属于行政处理行为，当然，行政指导行为用《意见》形式更是顺理成章的。即使有的行政行为事前似乎是非强制性的，但行政相对人一旦违反，非强制就会立刻变成强制，而法律对此似乎也无能为力。因此，笔者认为，除了应该立法规定行政指导行为的法定形式之外，行政主体在作出行政指导行为时，还必须明示，即明确表示该行为属于行政指导而不具有任何法律上以及事实上的拘束力，相对人若违反该项指导，亦不承担任何不利后果，否则，相对人即可请求对该行政行为进行司法审查，以决定是否撤消或变更。

　　(二)违法行政指导应允许行政相对人请求国家赔偿

　　即使行政主体在作出行政指导行为时作了如前文所述的或类似的明示保证，行政指导仍存在一定的心理上的事实强制力，由于这种事实强制力，公民、法人或其他组织的合法权益遭到侵犯时，如果不允许行政相对人获得一定的国家赔偿或补偿，则既有违法律公平正义的精神，也将导致行政指导权的被滥用而同现代行政法之发展趋势相悖。事实上，行政指导行为从理论上因其无法律的拘束力，不直接产生、消灭或改变既有的法律关系，所以，即使列入行政诉讼的范围，行政相对人一般也是在其人身、财产等合法权益遭受严重损害时才考虑提起诉讼以获得国家赔偿或补偿。按照《解释》的规定，行政指导行为不列入行政诉讼的范畴，不可以撤销或变更。但是，笔者认为，人民法院应该允许行政相对人提起行政赔偿诉讼。行政相对人之所以服从行政主体的行政指导，是基于对行政主体的信赖以及行政主体的权威性，行政主体如果无视这种信赖和权威而违法，或者显然过于随意地作出行政指导，致使行政相对人的合法权益遭受损害，却没有任何有效制约，则必然导致行政指导权的滥用。

　　随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展和完善，政府职能正向着“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调，提供服务和检查监督”的方向发展，政府类型也从“集权型”过渡到“服务型”。与以上的变化相适应，行政主体将越来越多地使用行政指导这只政府的“看得见的软手”来管理社会。“无责任即无行政”，必须以司法权对各类行政权进行必要的约束和制衡。随着我国行政法学界对行政指导研究的逐步深入和行政立法的不断完善，这一政府行政管理诸手段中的后起之秀必将发挥越来越重要的作用。

（作者单位：江西省抚州市临川区人民法院 ）