最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（四）项规定，不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。最高人民法院行政审判庭编的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义中称，这里所谓“不具有强制性”，不是说除了不具有强制性的行政指导行为之外，还有强制性的指导行为。加上这种限定，就是要特别强调这里所说的行政指导行为，而实际却具有强制力，那么，这种行为就不再是行政指导行为。从“释义”的表达上，我们不难看出，是否具有强制力是行政指导行为最为基本的法律属性。因为行政指导行为具有这种法律属性，所以这种行为是不可诉的。一般情况下，对这种定论是无可厚非的。但既作为一种具有法律效力的定论或称其为具有拘束力的规范命题，在法律逻辑上必须周延，能够涵盖所有的能够列举到的法律现象，一旦被认为不周延，则必然影响其效力，笔者认为，在特定的事由中或特定的情况下，行政指导行为有可诉性的一面。这里，试与同行们作些探讨。

　　一、行政指导行为具有行政属性

　　行政指导行为是指导行政主体在进行行政管理活动中，基于国家的法律、政策的规定而作出的具有示范、倡导、咨询、建议、训导等性质的旨在引导行政相对人自愿采取一定的行为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非强制力的行为。这一概念告诉我们：

　　行政指导行为是行政主体实施的一种行为。这里的行政主体既包括国家行政机关，也包括法律、法规、规章授权的组织和行政机关依法委托的组织。这一要件将非行政主体实施的具有同样内容的指导行为排除在行政指导行为之外。

　　行政指导行为是行政主体在行政管理活动中实施的一种行为。这一要件将行政主体在其他公务活动中的实施的具有同样内容的指导行为排除在行政指导行为之外。

　　行政指导行为是行政主体为实现一定的行政管理目的而实施的一种非强制性的行为。这种行为的表象特征为示范、倡导、咨询、建议、训导，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，不表现为任何强制性。这一要件将行政主体在行政管理活动中实施的行政管理行为与行政指导行为相分离。

从以上简析，我们不难看出行政指导行为是行政主体在行政管理活动中发生的一种行政现象，与其他行政行为达到殊途同归的目的，是行政法学研究的范畴。

　　二、行政指导行为具有行政法律关系内容

　　行政法律关系是指行政法律规范对行政主体在实现国家行政职能范围内的各种社会关系加以调整而形成的行政主体间以及行政主体与其他方面的权利义务关系。行政相对人出于对行政主体的信赖或依附而自愿接受其行政指导，行政主体与行政相对人间并不具有权利义务的关联及相互回应，因而无法构筑权利义务关系。“解释”正是基于此而认为行政指导行为是不可诉的。然而，实践中的行政指导行为在某些特定的事由或特定的情况下，还是具有行政法律关系内容的。这里借助一个法律、一个法规予以说明。《中华人民共和国消防法》第三十一条规定，公安消防机构应当对专职消防队、义务消防队进行业务指导，并有权指挥调动专职消防队参加火灾扑救工作。这一规定集行政指导行为与行政管理行为一体。消防法对公安消防机构在实现国家消防职能范围内的各种社会关系加以调整而形成公安消防机构与专职消防队、义务消防队的权利义务关系。公安消防机构依法负有指导专职消防队、义务消防队消防业务的义务，专职消防队、义务消防队享有接受其指导消防业务的受益和选择的权利。

　　《基本农田保护条例》第二十二条规定，县级以上地方各级人民政府农业行政主管部门应当逐步建立基本农田地力与施肥效益长期定位监测网点，定期向本级人民政府提出基本农田地力变化状况报告以及相应的地力保护措施，并为农业生产者提供施肥指导服务。这里，为农业生产者提供指导服务是农业行政主管部门的法定义务，农业生产者也依法享有接受农业行政主管部门施肥指导的权利。所以，对行政指导行为而言，我们不能只看到非强制性的一面，即行政相对人没有接受行政指导的法定义务，同时，我们还应当看到有些行政指导行为也是一种行政主体义务——行政相对人权利的法律关系。它以行政主体履行指导的职责与行政相对人享有受益权利和选择权利为基本特征。这里的行政法律关系已不是传统的行政命令与行政相对人服从的行政法律关系模式，而是一种行政主体履行指导义务与行政相对人享有指导受益和选择权的行政法律关系模式。

　　三、行政指导行为的可诉性

　　衡量一种行政行为是否可诉，不能凭表象或我们的直感。行政诉讼法律关系成立的基石是行政法律关系的客观存在。在某些特定的事宜或某种特定的情况下，行政指导行为具备了行政法律关系构成的基本要件，客观上就存在着行政可诉性的可能。这种可能主要表现在以下三个方面：

　　在行政指导法律关系中，如果行政相对人不接受行政主体的指导，意味着行政相对人对这种权利的放弃。行政指导对这种放弃不具有强制性，而行政主体出于某种目的，通过行政指导收取费用，或者为了完成指导任务，对行政相对人放弃指导不以为然，运用手中的权力，要求行政相对人必须接受这种指导。这就是“释义”中所说的，这种行为已不再是行政指导行为，而是一种违法要求行政相对人履行义务的行为。行政相对人认为行政主体违法要求履行义务而提起行政诉讼，人民法院应对该诉受理。

　　行政法律规范或政策明确规定行政主体负有行政指导职责，行政相对人向负有这种行政指导职责的行政主体提出要求给予行政指导的申请，行政主体懈怠或无正当理由予以拒绝，则申请人以该行政主体不履行行政指导的法定职责为由提起行政诉讼，应属于行政诉讼的受案范围。如果将此排斥在行政诉讼之外，行政法律规范或政策的规定则失去意义，也与行政诉讼法所确立的受案范围相悖。

　　行政主体在履行行政指导职责的过程中，由于行政主体主观故意或重大过失而作了行政误导，并因行政误导而导致损害结果的发生。行政相对人认为行政主体的行政指导行为侵权而要求人民法院确认行政指导行为违法并请求行政赔偿，人民法院不得拒绝。只要这种损害结果与行政主体的行政误导存在直接的因果关系，行政主体的责任就不应免除。

　　行政指导行为的法律内涵决定了行政指导行为不同于行政管理行为，在行政可诉性范围方面显然要比行政管理行为窄得多，这是毋庸置疑的。但最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将行政指导行为与调解行为、仲裁行为、对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为等同，笔者似难苟同。

（作者单位：江苏省如东县人民法院）